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28 de Fevereiro de 2020

Letras de Câmbio na Dinâmica do Direito Comercial - Forfaiting e o Adiantamento ao Contrato de Câmbio

Maria Oliveira, Estudante de Direito
Publicado por Maria Oliveira
há 3 meses

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar os propósitos traçados pelas operações de financiamentos de exportações de bens e serviços. Nesta linha, foram trazidas as bases conceituais relacionadas a tais operações e os respectivos contratos em si, com a definição de sua natureza jurídica. Em seguida, foi realizada análise dos benefícios trazidos por cada uma das operações, bem como o tratamento especial nos casos de falência e recuperação judicial de empresas.

Palavras-chave: Financiamento, Contrato de Câmbio, Forfaiting, Adiantamento sobre Contrato de Câmbio (ACC), Falência, Recuperação Judicial, Pedido de Restituição.

ABSTRACT

The current paper has the objective of analyze the purposes of the export financing transactions of goods and services. Therefore, the conceptual bases related to such transactions and their respective agreements were brought to this study, with the definition of their legal nature. Consequently, the analysis of the benefits of each transaction was carried out, as well as the understanding related to the situations regarding bankruptcy proceedings and judicial restructuring of companies.

Key-words: Financing, Exchange Contract, Forfaiting, Anticipated Foreign Exchange Contract (ACC), Bankruptcy, Judicial Restructuring, Request of Refund.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.. 9

1. As operações de Forfait 11

2. Adiantamento ao Contrato de Câmbio (“ACC”) 12

2.1. A origem do ACC: definindo o que é o contrato de câmbio. 12

2.2. Definição legal do ACC.. 12

2.3. ACC e o benefício de prioridade no que diz respeito às obrigações de pagamento. 13

2.4. ACC e Liquidação (Falência) 14

2.5. ACC e a Recuperação Judicial (“RJ”) 15

3. Princípios legais relacionados aos benefícios dos Credores no caso de Falência e RJ 16

4. Vantagens para instituições financeiras estrangeiras. 18

5. ACCs garantidos x ACCs descobertos na RJ ou cenários de liquidação. 19

6. Confirmando os benefícios do ACC em tribunal 19

7. Estrutura de uma operação de ACC nos termos da Resolução 2.921 do BACEN.. 23

8. Resolução 2.921 - Estrutura para ACCs: especificações gerais. 24

9. Perguntas Frequentes Relacionadas ao Assunto. 28

CONCLUSÃO: 39

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.. 40

INTRODUÇÃO

O agronegócio deve ser entendido como um processo, por meio do qual ocorre a junção de diversas atividades que estão diretamente ligadas à produção e subprodução de recursos decorrentes dos setores da agricultura e da pecuária.

O sucesso do agronegócio brasileiro é cada vez mais reconhecido e tem tido impactos positivos na economia do país. A produção e a produtividade agrícolas obtiveram um crescimento louvável nas últimas décadas, em níveis suficientes para atender tranquilamente tanto os mercados internos, quanto os mercados externos.

O Brasil possui uma posição entre os maiores produtores de alimentos do mundo, tendo grande potencial para ser um dia o maior produtor mundial. O setor em análise representa, hoje, cerca de 21,1% do Produto Interno Bruto brasileiro, sendo, além disso, responsável por 50% das exportações do país, demonstrando seu indiscutível valor em relação ao saldo positivo na balança comercial e à retomada do crescimento econômico do Brasil.

Desta forma, não há como negar que a assistência financeira às exportações de um país seja uma das recorrentes preocupações do governo, dada a notoriedade do mercado internacional e do crescimento, não só econômico, trazido pelas exportações.

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Neste contexto, as operações envolvendo adiantamento sobre contrato de câmbio (ACC), bem como as operações de forfaiting têm se tornado importantes meios de fomento às exportações brasileiras, uma vez que possibilitam que empresas nacionais recebam antecipadamente o valor, em moeda corrente nacional, equivalente aos produtos que ainda serão vendidos no exterior.

Os instrumentos de financiamento anteriormente citados foram usados como base para o presente estudo, por meio do qual serão analisadas as legislações aplicáveis, bem como a forma que tais instrumentos contribuem no incremento do valor das exportações.

1. As operações de Forfait

A operação de forfait consiste em um modo de financiamento que permite aos exportadores receberem à vista o valor a que têm direito, em razão de contratos de compra e venda celebrados com um importador, com a venda de seus recebíveis de médio e longo prazo a um terceiro, denominado forfaiter.

O forfaiter é o indivíduo ou entidade, normalmente um banco ou uma instituição financeira especializada em financiamento de exportação, que compra os recebíveis do exportador, assim o importador passa a ser responsável pelo pagamento de tais quantias referentes estes recebíveis ao forfaiter, e não mais ao exportador.

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Para o exportador, a operação ocorre com um desconto e sem direito de regresso, eliminando o risco de crédito envolvido, já que este não terá responsabilidade sobre a possível inadimplência do importador em tais recebíveis.

Este tipo de financiamento ainda é pouco conhecido e utilizado no setor, mas pouco um grande potencial de se tornar uma fonte popular de recursos, uma vez que, com o fechamento das operações de financiamento via forfaiting, os bancos e instituições brasileiras transferem o risco para uma instituição especializada neste ramo, ou seja, o forfaiter, sendo este o único exposto e submetido ao risco de crédito, das eventuais variações do câmbio e das taxas de juros, sem direito de regresso.

A operação de Forfait facilita, ainda, a transação para o importador dos produtos que não pode pagar integralmente pelas mercadorias no momento da entrega, sendo este meio de financiamento mais comumente usado em casos de grandes vendas internacionais de commodities ou bens de capital, em que o preço excede US$ 100.000 (cem mil dólares dos Estados Unidos).

Os recebíveis do eventual importador se convertem em um instrumento de dívida que pode ser negociado livremente em um mercado secundário, sendo normalmente na forma de letras de câmbio ou notas promissórias que são legalmente exequíveis, ​​fornecendo garantia para o forfaiter ou um comprador subsequente da dívida.

2. Adiantamento ao Contrato de Câmbio (“ACC”)

2.1. A origem do ACC: definindo o que é o contrato de câmbio

Um contrato de câmbio é definido pelo Banco Central do Brasil (“Bacen”) como o instrumento específico contratado pelo vendedor e o comprador de moeda estrangeira, por meio do qual as partes acordam acerca de todas as condições/especificações deste contrato. Existem diversos tipos de contratos de câmbio, mas o que será especificamente tratado neste trabalho é o contrato de câmbio relacionado à exportação de bens e serviços.

Nesse tipo de contrato de câmbio, a instituição financeira recebe a moeda estrangeira e posteriormente converte os respectivos valores em moeda corrente nacional a ser transferida para o exportador, sendo as partes: (a) o exportador brasileiro, como vendedor da moeda estrangeira; (b) a instituição financeira brasileira autorizada a operar no mercado de câmbio, como compradora da moeda estrangeira; e (c) um corretor, quando aplicável.

2.2. Definição legal do ACC

As normas e regulamentos ​​do Bacen aplicáveis (i.e. Circular 3.689, 3.690 e 3.691, todas datadas de 16 de dezembro de 2013) (“Normas Brasileiras de Câmbio”) concedem aos exportadores brasileiros o benefício da antecipação do contrato de câmbio, os chamados ACCs, com o objetivo de promover a exportação brasileira de bens e serviços.

Segundo o Normas Brasileiras de Câmbio, ACC é o adiantamento feito ao exportador brasileiro por uma instituição financeira brasileira, em moeda corrente brasileira, do preço a ser pago em moeda estrangeira no futuro pelo respectivo comprador dos bens e serviços, sendo tal adiantamento realizado no todo ou em parte, conforme acordado pelas partes no respectivo contrato.

É importante ressaltar que o ACC só pode ser concedido ao exportador por um banco autorizado a operar no mercado de câmbio no Brasil.

Como consequência de sua natureza especial e benefícios, a falta de desempenho do ACC, ou seja, caso os bens ou serviços não sejam exportados para aplicação final em direção ao reembolso do ACC, poderá implicar em situações como (i) a perda dos benefícios fiscais aplicáveis ​​a tal produto bancário; e (ii) a aplicação de certas penalidades.

Assim, nos termos do artigo 12 da Lei nº 7.738 / 1989 (“Lei nº 7.738”) e do artigo 79 da Circular 3.691/2013 (“Circular 3.691”), as penalidades devidas em caso de cancelamento ou baixa do contrato da ACC serão suportadas pelo exportador. Entretanto, de acordo com o artigo 12, § 1º, da Lei nº 7.738 e do artigo 80 da Circular 3.691, o credor da ACC, ou seja, o banco ou instituição financeira comprador da moeda, é responsável por efetuar tal pagamento ao Bacen.

2.3. ACC e o benefício de prioridade no que diz respeito às obrigações de pagamento

Em termos gerais, as instituições financeiras brasileiras que concedem ACCs não se beneficiam de qualquer prioridade de pagamento, quando comparadas com outros créditos do exportador. Assim, um credor de ACC, ao fazer cumprir um ACC descoberto (sem garantia), não tem vantagem sobre quaisquer outros créditos com garantia (i.e. garantidos por penhor ou hipoteca). O mesmo se aplica no caso contrário, na medida em que o crédito de qualquer outro credor de determinado exportador não possui prioridade ao endividamento representado pelo instrumento do ACC.

No entanto, a grande vantagem de um ACC é no caso de um processo de recuperação judicial ou de liquidação do devedor exportador, conforme exposto abaixo.

2.4. ACC e Liquidação (Falência)

Em um processo de liquidação, o crédito representado por meio de ACC não se submete aos seus termos, por ser considerado um crédito extra-concursal.

O credor de uma ACC não está prejudicado pelos efeitos do processo de liquidação, nem está listado na tabela de preferências[1] fornecida pela Lei nº 11.101 de 9 de fevereiro de 2005, Lei Brasileira de Falências, (“Lei nº 11.101”) e, portanto, o credor da ACC não necessita esperar pela liquidação dos bens da massa falida para o pagamento de seus créditos.

A fim de fazer valer os seus direitos, o credor de uma ACC deve simplesmente pedir o reembolso, por meio de pedido de restituição, perante o juiz competente responsável pelo processo de liquidação. Tal pedido de restituição deve ser feito antes do reembolso de qualquer outro credor, incluindo créditos trabalhistas e preferenciais (como os de garantia real).

É importante enfatizar que o pagamento e a restituição dos valores representados por um ACC devem ser providos, em caso de falência, liquidação extrajudicial[2] ou mesmo intervenção de uma instituição financeira autorizada a operar no Brasil, ao credor estrangeiro original responsável pela disponibilização da linha de crédito a tal instituição financeira, nos termos constantes do ACC de que os respectivos valores foram obtidos e que o crédito está vinculado ao credor estrangeiro original.

2.5. ACC e a Recuperação Judicial (“RJ”)

Em um processo de RJ, os credores de contratos de ACC também não estão sujeitos aos efeitos da recuperação. Nesta linha, os artigos 49, § 4º, e 86, II da Lei nº 11.101 estabelecem que:

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. (…)

§ 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II[3] do art. 86 desta Lei.

Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, § 3 º e 4 º, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;

Isso significa que tais credores podem executar seus créditos decorrentes de ACCs livremente, sejam garantidos ou não, sem a necessidade de esperar pelo período de 180 (cento e oitenta) dias previsto na Lei nº 11.101, tampouco participar de qualquer aprovação de qualquer plano apresentado pelos devedores no processo de RJ.

A situação dos credores de ACC é semelhante à situação de (i) credores garantidos por alienação fiduciária ou cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito; (ii) arrendamento mercantil (leasing); (iii) proprietário ou vendedor comprometido de bens imóveis cujos respectivos contratos incluam uma cláusula de irrevogabilidade ou irreversibilidade; e (iv) proprietário sob um contrato de venda com direito de retenção de propriedade (venda com reserva de domínio). Ou seja, assim como os credores dos contratos de ACCs, os demais credores acima mencionados não participam do processo de RJ, o que significa que seus respectivos créditos não estão sujeitos aos efeitos da RJ e que estes podem recorrer ao judiciário para fazer valer seus respectivos direitos, inclusive sobre os devedores com ativos isentos de encargos. O mesmo raciocínio é aplicável à recuperação extrajudicial.

3. Princípios legais relacionados aos benefícios dos Credores no caso de Falência e RJ

A vantagem acima mencionada para o credor de um ACC não é nova. De fato, desde 1965 (ano em que a Lei de Mercado de Capitais entrou em vigor) ficou expressamente estabelecido que o credor de um contrato de ACC não participa do processo de falência, tendo o direito de simplesmente solicitar a restituição de seus créditos.

À época, essa vantagem havia sido concedida aos credores de operações de ACC com o objetivo de melhorar o sistema de exportação no Brasil, e esse princípio permanece o mesmo até hoje.

Há um entendimento, especialmente do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), de que o credor de uma operação de ACC tem o direito de pedir a restituição, uma vez que é o legítimo proprietário de tais valores, devido ao contrato de câmbio, e tais fundos são retidos ilegalmente pela massa falida. Considera-se como um “crédito nas mãos de um terceiro”.

Diante do exposto, uma vez que os créditos não pertencem ao devedor em liquidação, não é necessário que o credor (e dono de tais fundos) ingresse à ordem de preferência dos credores da massa falida, tampouco que espere pela liquidação dos ativos da massa falida para o recebimento do que lhe é devido. É por isso que o credor de um ACC recebe a respectiva restituição antes do reembolso aos credores listados na ordem de preferência da massa falida.

Essa é a mesma situação de um credor de garantia de alienação fiduciária ou de uma cessão fiduciária de instrumentos de crédito, como o CDA/WA, e de direitos (cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito). A propriedade de um bem ou de um instrumento de crédito, nestes casos, é transferida para o credor em garantia. Como considerado o “dono” do ativo sujeito à alienação fiduciária, esse credor deve apenas solicitar sua restituição perante a massa falida.

A disposição legal que permite aos credores de contratos de ACC solicitar a restituição está expressamente estabelecida nos artigos 85 e 86, II, da Lei nº 11.101, como segue:

Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

(...)

II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;

Assim, conforme demonstrado acima, os créditos oriundos de uma operação de ACC em posse do devedor em falência são considerados pelo STJ como “créditos em mãos de terceiros”, uma vez que tais valores pertencem ao credor.

4. Vantagens para instituições financeiras estrangeiras

A mesma vantagem referida nos itens acima concedida aos bancos brasileiros para os exportadores brasileiros devedores de ACCs é estendida às instituições financeiras estrangeiras em relação aos bancos brasileiros devedores de empréstimos de pré-exportação.

Assim, nos termos do artigo 75, § 4º, da Lei de Mercado de Capitais, com a redação dada pela Lei nº 9.450/97, caso um banco brasileiro obtenha linhas de crédito para seus ACCs, os recursos que provenientes desses ACCs serão aplicadas no reembolso das linhas de crédito acima mencionadas, em caso de falência, intervenção ou liquidação da instituição financeira brasileira relevante.

Significa que, mediante o pagamento integral ou parcial da ACC, por meio de exportações de bens ou de outra forma, pelo exportador que recebeu os recursos, o banco brasileiro é responsável pelo pagamento da linha de crédito para a instituição financeira estrangeira que originou os recursos concedidos pelo banco brasileiro via ACC, em caso de falência, intervenção ou liquidação de tal banco brasileiro.

À opção da instituição financeira estrangeira, um empréstimo pré-exportação pode ser materializado por uma mensagem rápida ou por uma mensagem rápida com, adicionalmente, uma referência expressa ao provedor de financiamento no ACC relevante.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no processo nº 591.047-4 / 5-00, em que as partes eram Instituições no Exterior contra o Banco Santos SA, confirmou a posição especial do credor estrangeiro da seguinte forma (em casos de falência, intervenção ou liquidação do concedente brasileiro do ACC):

(i) A instituição financeira estrangeira que originou os fundos terá sempre o direito de receber o reembolso do banco brasileiro em prioridade, mesmo antes de créditos fiscais ou créditos trabalhistas, independentemente do cumprimento das obrigações de exportação pelo exportador brasileiro;

(ii) No caso de várias instituições financeiras estrangeiras concederem recursos para o mesmo banco brasileiro em falência, liquidação, intervenção ou liquidação, tais créditos serão considerados pari passu; e

(iii) Para o caso específico em que a instituição financeira estrangeira forneceu a observação no ACC conforme o Regulamento Bancário Brasileiro, então essa instituição financeira estrangeira terá prioridade sobre o preço de compra pago pelo off-demand relevante, caso o exportador brasileiro cumpra suas obrigações de exportação sob o contrato de exportação identificado.

5. ACCs garantidos x ACCs descobertos na RJ ou cenários de liquidação

Como amplamente explicado acima, os ACCs são entendidos como extraconcursais e, portanto, seus credores bancários não estão sujeitos aos efeitos da RJ ou do processo de liquidação e podem optar por fazer cumprir o ACC sem ter que esperar pelo pagamento dos ativos da massa falida para terem o reembolso dos seus créditos.

O benefício extra-concursal, portanto, não depende da existência de qualquer garantia que garanta o seu reembolso e não há subordinação em relação à prioridade de pagamento entre os ACCs garantidos e não garantidos. De fato, o benefício prático de um credor garantido por ACC é o direito de excutir o bem dado em garantia diante do não cumprimento da obrigação de pagar, enquanto o credor não garantido da ACC, em caso do não pagamento, terá que buscar outros ativos livres no nome do devedor exportador.

6. Confirmando os benefícios do ACC em tribunal

Os tribunais brasileiros vêm confirmando, de forma segura, o direito dos credores do ACC de solicitar o ressarcimento do valor antecipado em caso de RJ e / ou falência. O STJ vem mantendo posição favorável aos credores do ACC - tal posição já estava consolidada, no caso de falências, nos termos da anterior Lei da RJ (Decreto n º 7.661/1945) e, em 2004, a súmula vinculante 307 do STJ determinou que “A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito”. Apesar da mudança da Lei e do fato de que tal súmula não menciona a RJ (um processo que não existia, à época), esse precedente vinculante atesta a consolidação da posição geral desse tribunal.

Em termos práticos, é comum que os credores do ACC recebam uma posição privilegiada na RJ, caso decidam participar. Listamos abaixo vários exemplos de RJ concedendo condições especiais aos credores ACC como um incentivo para que eles participem dos processos (e, portanto, impeçam as respectivas execuções).

Mesmo quando os credores do ACC decidem não participar do processo de RJ, é comum que eles façam negócios paralelos com as empresas de reestruturação, a fim de evitar a execução do crédito do ACC.

Mesmo em casos extraordinários em que a recuperação efetiva da empresa de reestruturação dependa de os credores da ACC não tomarem quaisquer medidas para que seus créditos sejam cumpridos, o STJ não fez exceções ao direito desses credores a não participar do processo de RJ.

Em janeiro de 2010, a Siderúrgica Ibérica do Pará SA (“Ibérica”) solicitou sua RJ[4]. Aproximadamente R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), representando 42% do endividamento total, corresponderam aos credores do ACC, o que levou a Ibérica a apresentar uma solicitação ao juiz de execução do RJ para que as obrigações do ACC fossem suspensas a título excepcional. O pedido foi indeferido pelo juiz competente com base em documentos legais indicando a importância do reembolso dos credores do ACC para o mercado de exportação nacional: A facilitação e redução dos custos de financiamento para os exportadores representam, em outras palavras, uma medida de interesse nacional. Quanto maior a certeza de recuperação do valor emprestado pelos bancos aos exportadores, menores são os juros cobrados.

O racional é que as taxas cobradas pelas instituições financeiras são pressionadas pelos riscos associados à insolvência de um determinado devedor. Ao prever a restituição do montante antecipado ao exportador falido ao abrigo de um contrato de câmbio e definir o crédito do banco como falência remota, a lei atenua o risco associado à insolvência e reduz assim as taxas de juro cobradas neste tipo de financiamento.

O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no entanto, revogou a decisão do juiz e ordenou que os credores do ACC entrassem na RJ, para evitar a falência da Ibérica. A decisão foi pautada pelos objetivos da República e pelos princípios de ordem econômica, de forma que um juiz deve mitigar o princípio da autonomia privada, evitando o risco de falência caso os créditos do ACC fossem cumpridos fora do plano de RJ. Buscou-se priorizar a manutenção da fonte de emprego e todo resultado virtuoso da industrialização nacional, especialmente no estado do Pará[5].

O credor da referida ACC (HSBC Banco Brasil S/A - Banco Múltiplo) submeteu o caso ao STJ. Em março de 2013, o STJ decidiu que a lei era clara no que diz respeito ao direito dos credores do ACC de não participar da RJ e, portanto, confirmou os direitos dos credores, independentemente da RJ[6]. De acordo com o relator ministro Villas Bôas Cueva.

“sem declaração de inconstitucionalidade, as regras da Lei 11.101 sobre as quais não existem dúvidas quanto às hipóteses de aplicação não podem ser afastadas a pretexto de se preservar a empresa”.

Esse pode ser considerado o caso mais emblemático em relação à preservação dos direitos dos credores do ACC em um RJ, principalmente porque a recuperação efetiva da empresa de reestruturação estava em risco caso todos os credores do ACC pudessem fazer valer seus créditos. Contudo, mesmo neste caso, a decisão não foi unânime: dois juízes[7] votaram para manter o ACC submetido ao RJ, alegando que, em uma interpretação sistemática do processo de RJ, não haveria razão para o privilégio concebido pelo artigo 49, § 4º, a Lei nº 11.101 nos processos de recuperação judicial.

Não obstante a certeza refletida pelo STJ em relação à preservação dos direitos dos credores ACC de serem ressarcidos do valor antecipado, é importante notar que os precedentes recentes têm questionado a possibilidade de esses credores receberem juros e outras despesas contratuais. A discussão ainda não foi solucionada pelo STJ, mas pelo menos dois (2) Tribunais Estaduais decidiram que juros e outras despesas contratuais não serão pagas aos credores da ACC, que deverão então se apresentar à RJ a fim de receberem tais quantias.

Na RJ da Sul Americana de Cadernos Indústria e Comércio Ltda. (“Sul Americana”)[8], o juiz decidiu que as despesas adicionais ao contrato de câmbio deveriam seguir o mesmo regulamento do próprio contrato. Dessa forma, essas despesas adicionais (incluindo juros) também devem ser reembolsadas ao respectivo credor ACC (Banco Industrial do Brasil S / A).

No recurso interposto pela Sul Americana, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ordenou que despesas adicionais fossem listadas como um crédito não garantido, de forma que somente o valor exato (principal) da antecipação devesse ser reembolsado ao credor da ACC. A decisão baseou-se no racional de que a lei deve ser interpretada em favor da empresa de reestruturação - e a Lei de Mercado de Capitais permite que o credor da ACC persiga apenas a restituição dos valores antecipados[9].

O Banco Industrial levou o caso ao STJ[10]. Até o momento, o recurso não foi julgado pelo STJ.

O Banco Indusval S / A enfrentou a mesma discussão na RJ da Casagrande Revestimentos Cerâmicos Ltda. (“Casagrande”)[11]. Neste caso em particular, o juiz da RJ apresentou os valores decorrentes de juros, multas e outras despesas contratuais à reestruturação judicial como crédito quirografário do Banco Indusval.

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manteve a decisão, dispondo que a regra geral segundo a qual o acessório segue o principal deve ser mitigada, a fim de fortalecer os objetivos da Lei de Falencias e Recuperação Judicial, mantendo as despesas adicionais sob a jurisdição judicial da recuperação, uma vez que a sua exclusão resultará no aumento da dívida, o que poderia prejudicar a reestruturação[12].

O Banco Indusval submeteu o caso ao STJ[13]. Até o momento, o recurso não foi julgado pelo STJ.

Há, no entanto, outra questão a ser considerada: em alguns casos, houve decisões que, apesar de reconhecerem a qualidade não prejudicada do ACC, têm dificultado a aplicação de medidas contra determinados ativos da empresa na RJ, sempre que tais ativos foram considerados “essenciais” para a empresa.

Por exemplo, no processo no RJ da “Tonon Bioenergia SA”, “Tonon Holding SA” e “Tonon Luxembourg SA” (“Grupo Tonon”)[14], os credores Banco de Investimentos Credit Suisse e Banco Pan, ambos credores de ACCs, não incluídos no processo do RJ que buscaram a execução de seus créditos perante os tribunais competentes.

Ambos os credores obtiveram liminares para permitir a penhora de produtos dados em garantia aos credores do ACC, justamente porque esse tipo de crédito não é prejudicado. No entanto, ao fazer cumprir essas liminares, os credores tinham o direito de constringir a produção limitada pelo juiz do RJ a até 15% da produção diária do Grupo Tonon, devido ao perigo potencial de causar sua falência. Acordos de liquidação foram celebrados pelas partes antes que este assunto fosse finalmente decidido pelos Tribunais Superiores.

7. Estrutura de uma operação de ACC nos termos da Resolução 2.921 do BACEN

A estrutura de uma operação de ACC nos termos da Resolução nº 2.921 de 17 de janeiro de 2002 do Bacen do Bacen (“Resolução 2.921”)

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8. Resolução 2.921 - Estrutura para ACCs: especificações gerais

Nos termos de um contrato global de financiamento, denominado Master Agreement (“Master Agreement”), os Bancos Participantes concordam em fornecer fundos ao Banco Brasileiro para que este último aloque, exclusivamente, tais fundos em cada um dos ACC a serem concedidos ao Exportador sob os termos e condições do respectivo Master Agreement.

O Master Agreement conterá os mesmos termos e condições comuns a um contrato de empréstimo sindicalizado, se for o caso, com a condição de que os Bancos Participantes concordarão expressamente que a ocorrência de um evento de inadimplemento e/ou um evento de risco aceito pode impedir ou atrasar o pagamento do Exportador para o Banco Brasileiro e, portanto, o pagamento do Banco Brasileiro para os Bancos Participante, bem como que os Bancos Participantes aceitarão integralmente as possíveis consequências disso em relação à sua capacidade de receber o reembolso de qualquer financiamento feito.

Assim, nesses casos, os Bancos Participantes não terão nenhum direito de regresso contra o Banco Brasileiro por quaisquer quantias devidas e não pagas sob qualquer financiamento no âmbito do Master Agreement, enquanto qualquer evento de inadimplência nos termos do Master Agreement de ACC ou evento de risco aceito sob o Master Agreement continuar. Sendo certo, ainda, que, em tais hipóteses, qualquer recurso de qualquer dos Bancos Participantes será limitado a qualquer restituição feita pelo Banco Brasileiro em uma base pro rata.

Para fins de clareza, por “eventos de risco aceitos”, as partes podem considerar, inter alia:

(a) a falha do Bacen ou de qualquer sucessor como o banco central ou autoridade monetária no Brasil para conversão, aprovação ou permissão para conversão da moeda brasileira por dólares norte-americanos ou qualquer outro ato de qualquer autoridade, incluindo a promulgação, operação ou execução de qualquer lei, ato, decreto, regulamento, portaria, ordem, política ou determinação, ou qualquer modificação ou alteração na interpretação de qualquer um dos itens acima mencionados que tenha o efeito de restringir ou impedir tal conversão ou transferência de quaisquer fundos fora do Brasil, além da extensão de tais restrições, ou a indisponibilidade de dólares dos Estados Unidos em qualquer mercado de câmbio legal no Brasil, em acordo com a prática comercial costumeira;

(b) uma declaração de banking moratorium ou qualquer suspensão de pagamentos pelos bancos no Brasil, ou a imposição, por qualquer autoridade, de qualquer moratória ao reescalonamento exigido ou à aprovação exigida do pagamento de qualquer dívida no Brasil que tenha o efeito de restringir ou impedir a conversão ou a transferência de quaisquer fundos fora do Brasil, além da extensão de tais restrições;

(c) qualquer expropriação, confisco, requisição, nacionalização ou outra ação por qualquer autoridade que prive qualquer parte no Brasil que tenha interesse na transação, incluindo, mas não se limitando, ao Banco Brasileiro ou ao Exportador, de toda ou substancial parte de seus ativos;

(d) qualquer guerra (declarada ou não), ato de guerra, revolução, ato hostil, conflitos civis ou outros eventos similares ocorridos no Brasil que afetem (x) a capacidade do Banco Brasileiro de realizar qualquer recuperação no Brasil; ou (y) pagamentos pelo Banco Brasileiro ou pelo Exportador; ou

(e) qualquer interrupção geral do sistema de pagamentos bancários no Brasil que impeça o Banco Brasileiro de receber ou pagar dólares americanos na forma contemplada pelo Master Agreement, em todos os casos, cujo resultado é impedir que o Banco Brasileiro faça reembolsos aos Bancos Participantes em relação a qualquer dos financiamentos.

A grande vantagem das operações trazidas pela Resolução 2.921 é que os ACCs concedidos a exportadores brasileiros com recursos fornecidos por fundos estrangeiros sob o Master Agreement não são levados em consideração para o cálculo dos limites de exposição previstos na Resolução No. 2.844 de 29 de junho de 2001 do Bacen (“Resolução 2.844”).

A Resolução 2.921 impõe, em seu artigo 1º, algumas condições para a desconsideração do limite legal de empréstimo, quais sejam:

I - vinculação entre os recursos captados e a operação ativa correspondente;

II - subordinação da exigibilidade dos recursos captados ao fluxo de pagamentos da operação ativa vinculada;

III - remuneração da operação ativa vinculada suficiente para cobrir os custos da operação de captação;

IV - compatibilidade entre os fluxos de caixa da operação ativa vinculada e da operação de captação;

V - prazo da operação de captação igual ou maior que os da operação ativa vinculada;

VI - postergação de qualquer pagamento ao credor, inclusive a título de encargos ou amortização, em caso de inadimplemento na operação ativa vinculada;

VII - não pagamento, total ou parcial, do principal e de encargos ao credor, na hipótese de a execução de garantias não ser suficiente para a liquidação da operação ativa vinculada, ou em outras situações de não liquidação dessa operação.

No entanto, se por um lado, uma operação sob ótica a Resolução n. 2.921 não é considerado no cálculo dos limites de exposição por cliente estabelecidos na Resolução 2.844, por outro lado, o banco brasileiro é obrigado a estabelecer as provisões relacionadas em caso de inadimplência dos exportadores/mutuários brasileiros dos ACCs, conforme o Artigo 2, II, da Resolução 2.921:

Art. 2º As operações ativas vinculadas realizadas na forma do artigo anterior: I - não são computadas na apuração dos limites de exposição por cliente estabelecidos na Resolução 2.844, de 29 de junho de 2001; II - sujeitam-se aos demais limites operacionais e às condições estabelecidas na legislação e regulamentação em vigor, inclusive no que se refere aos critérios para a respectiva classificação de risco e para a constituição de provisões, bem como à obrigatoriedade de prestação de informações à Central de Risco de Crédito, nos termos previstos, respectivamente, nas Resoluções 2.682, de 21 de dezembro de 1999, e 2.724, de 31 de maio de 2000, e normas complementares.

Portanto, com relação ao Acordo Geral, apesar de todos os riscos da Resolução n. A operação 2.921 será suportada pelos fornecedores de fundos estrangeiros, o banco brasileiro, como o credor ACC registrado, deve fornecer todas as provisões necessárias (e notas explicativas relacionadas, conforme aplicável), de acordo com as leis e regulamentos aplicáveis, incluindo, por exemplo. Circular n. 3.233 do Banco Central do Brasil.

9. Perguntas Frequentes Relacionadas ao Assunto

Diante do substrato teórico apresentado acima, serão tratadas a seguir as mais frequentes indagações realizadas por players do setor do agronegócio sobre o tema em pauta neste trabalho.

Tendo em vista o elevado número de empresas (e até alguns indivíduos) em processo de reestruturação de dívidas a partir de 2015, houve alguma mudança na jurisprudência ou interpretação por parte dos juízes sobre a “extra-concursalidade” do ACC? Qual é o posicionamento dos tribunais superiores sobre este assunto? Em casos específicos e / ou na recente recuperação / falência e liquidação, qual foi o tratamento dado aos ACCs?

O entendimento de vários Tribunais Estaduais e principalmente nosso STJ permanece inalterado, no sentido de que o crédito derivado do ACC não está sujeito à RJ. Portanto, o ACC é de fato um instrumento remoto de falência e/ou recuperação judicial[15].

No entanto, conforme explicado acima, existem alguns precedentes jurisprudenciais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com o entendimento de que a natureza remota da falência da ACC seria restrita somente ao valor principal do contrato. Portanto, os juros teriam que ser listados na RJ como um crédito quirografário.

Tais precedentes baseiam-se no fato de que a Lei 4.728/65 (“Lei de Mercado de Capitais”), por meio de seu artigo 75[16], dispõe que o credor ACC, no caso de concordata ou liquidação, poderá solicitar a restituição dos valores antecipados, sem mencionar, no entanto, os interesses do contrato.

Uma vez que tal lei não menciona a restituição dos juros acumulados e não pagos e, de acordo com o entendimento de tal Tribunal Estadual, a interpretação da lei deve ser feita de maneira mais favorável à empresa em processo de recuperação. Dessa forma, os juros de ACC devem ser listados na RJ como um crédito quirografário[17].

É importante ressaltar que o STJ ainda não analisou essa discussão e, portanto, não há jurisprudência do STJ sobre esse assunto. Entretanto, embora o STJ ainda não tenha decidido a inclusão ou não dos juros do ACC, o STJ já declarou que “em relação aos contratos de câmbio, a correção monetária é parte do valor reembolsado, sem mencionar os juros acumulados sobre o valor do principal, considerando a recuperação judicial ou a falência” [18].

Dessa forma, existe o risco de o STJ manter o mesmo entendimento acima mencionado de certos desembargadores do Tribunal do Estado.

Além disso, em casos recentes de RJ, os devedores estão, estrategicamente, oportunisticamente, e de forma contrária ao disposto na lei e nas decisões, incluindo os credores do ACC como credores quirografários, para evitar qualquer tipo de execução individual de tal crédito.

Por exemplo, no caso da RJ do Grupo Bom Jesus (Ação nº 1000232-47.2016.8.11.0003, 4ª Vara Cível de Rondonópolis - MT), diversos credores do ACC foram incluídos na lista relevante de credores para fins da RJ como credores quirografários. Naturalmente, muitos credores apresentaram moções ao administrador judicial, solicitando que os créditos do ACC fossem excluídos do processo, mas, surpreendentemente, o administrador judicial manteve os créditos sujeitos à RJ[19]. Novas moções solicitando que esses créditos fossem excluídos foram apresentadas perante o juiz, mas ainda não houve decisão.

No entanto, e apesar da inclusão dos credores do ACC na lista de credores para os efeitos da RJ, alguns credores conseguiram continuar com seus procedimentos de execução individuais, principalmente porque o juiz de cada um dos processos entendeu que a inclusão de alguns créditos de ACC dentro da RJ não modifica a natureza extra-concursal dos demais.

Outro caso emblemático é a RJ do Grupo Pinesso (Ação nº 0823725-50.2015.8.12.0001, Campo Grande/ MS), em que, além da inclusão de credores de ACC na RJ, como credores quirografários, o juiz declarou, surpreendentemente, a inconstitucionalidade do art. 49, §§ 3º e da Lei nº 11.101.

No entanto, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, após julgar os recursos interpostos pelos credores que desejam ter seu crédito de maneira extra-concursal, revogou a decisão proferida pelo juiz da Vara de Falências e Recuperação Judicial de Campo Grande, para restabelecer a natureza do crédito dos credores como extra-concursais com base no art. 49, 3º e 4º parágrafos, da Lei nº 11.101.

No caso do ACC vencido e não executado, o banco precisa cancelar o ACC como condição para o início do processo de execução? Em caso afirmativo, tal prejuízo pode prejudicar a qualificação da natureza do ACC como não sujeita à RJ (“extra-concursalidade”), no caso de o devedor apresentar uma solicitação de RJ?

Um contrato de ACC pode ser cancelado por acordo mútuo entre as partes. Caso não haja acordo mútuo, o banco está autorizado a realizar a baixa do contrato de ACC (parágrafo único, art. 77 da Circular 3.691), que é uma simples operação contábil bancária.

O ACC pode ser concedido antes ou depois do embarque ou prestação de serviços, desde que não exceda 750 (setecentos e cinquenta) dias a contar da data da execução do contrato, e desde que, ainda, não exceda 360 (trezentos e sessenta) dias entre a data da execução do contrato e a data do referido embarque ou da prestação de serviços (pre-ACC), e desde que, por último, a sua liquidação não exceda 12 (doze) meses contados a partir da data de embarque ou da data em que os serviços são prestados (pós - ACE).

De acordo com o artigo 97 da Circular 3.691, para que o contrato de ACC seja regular em todos os momentos, e em conformidade com a legislação aplicável, o credor da instituição financeira brasileira deve fornecer a extensão, liquidação, cancelamento ou baixa do contrato, sempre que necessário, e conforme o caso.

Isso significa que, caso o contrato de ACC não esteja em conformidade com o prazo máximo aplicável permitido pelo Bacen, ou seja, caso o ACC não seja reembolsado pelo exportador na data ou antes da data de vencimento original, as partes devem: a) prorrogar o vencimento do ACC, que não excederá 360 360 (trezentos e sessenta) dias, ou (b) rescindir o contrato do ACC por acordo mútuo entre as partes, ou (c) caso não haja acordo mútuo para a rescisão do contrato de ACC, a instituição financeira brasileira deve fornecer a baixa do contrato ACC.

Nesse sentido, o credor do ACC deve assegurar que o contrato seja “regular” em todos os momentos, e para sua execução, em caso de inadimplência do exportador, o credor do ACC deve, de fato, como condição geral, promover a baixa do contrato de ACC.

No caso de liquidação ou baixa de contrato de ACC, o exportador estará sujeito ao pagamento ao Bacen de multa em valor resultante de fórmula estabelecida pela Lei nº 7.738 e pela Circular 3.691 (artigo 79). Observe, no entanto, que, de acordo com o Artigo 12, § 1º, da Lei nº 7.738 e do artigo 80 da Circular 3.691, o credor do ACC é responsável por efetuar tal pagamento ao Bacen.

Não obstante, o Bacen tende a ser flexível com a imposição de tal penalidade e, portanto, nenhuma baixa teria de ser feita, nos casos de (a) arquivamento de RJ pelo exportador; ou (b) pedido de liquidação pelo exportador; ou (c) em qualquer outra situação na qual seja devidamente comprovada, mediante documentação apropriada, a incapacidade do exportador de realizar o embarque de mercadorias ou de exportar serviços devido a fatores fora do controle do exportador. Nestes casos, o embarque de mercadorias ou a exportação de serviços pode ocorrer em até 1.500 (mil e quinhentos) dias contados da data de assinatura do contrato de ACC (Artigo 99, Parágrafo Único, da Circular 3.691).

Desta forma, no caso de o exportador deixar de pagar o ACC, e o credor do ACC não puder estender o ACC com base no mencionado parágrafo único do Artigo 99 da Circular 3.691, o credor do ACC deverá providenciar a baixa de tal ACC.

Além disso, de acordo com o artigo 78 da Circular 3.691, a baixa de um ACC não implica a rescisão efetiva do contrato de ACC nem a alteração da relação contratual entre as partes e, portanto, a baixa (se necessário) a ser feita não altera ou prejudica a natureza do ACC original como instrumento remoto de falência.

Em outras palavras, tal artigo 78 da Circular 3.691 estabelece o caráter remoto da falência de um ACC em todos os momentos, mesmo em caso de baixa de tal ACC original.

É importante ressaltar, no entanto, que houve casos em que a jurisprudência indicou que um ACC não executado e consolidado poderia ser qualificado como um contrato de empréstimo e, portanto, seria prejudicado pela RJ[20]. Esse tipo de decisão visa impedir que os credores imponham a execução de um ACC com o objetivo de criar um crédito artificialmente não prejudicado, enquanto na verdade a operação financeira é um empréstimo simples e não um tipo específico de acordo com o que a lei brasileira desejava proteger. O STJ, no entanto, proferiu uma decisão afirmando que a natureza jurídica da compra e venda presente no adiantamento ao contrato de câmbio induz sua conclusão com o acordo e a assinatura pelas partes e, a partir de então, contrato é perfeito e acabado, sendo irrelevante o desempenho da exportação vinculada a ele[21].

Apesar desta discussão específica sobre o ACC não cumprido, é importante notar que a jurisprudência tem uma preocupação crescente com o uso do ACC como um instrumento para dar ao credor uma prioridade ilegal no seu pagamento, atrapalhando o juiz e os outros credores em caso de recuperação judicial. Nesse sentido, não apenas o cumprimento do contrato é relevante, mas também o uso dos recursos recebidos pelo devedor, bem como outros elementos da operação financeira, e, se esses elementos indicarem que o ACC foi utilizado com o propósito de diferente do desenvolvimento das exportações, o crédito oriundo da ACC poderia ter seus privilégios anulados, independentemente de prazo ou desempenho[22].

De acordo com a Circular, 3691, é possível prorrogar a liquidação do ACC por até 1.500 (mil e quinhentos) dias após a contratação de recursos caso o exportador seja incapaz de embarcar os bens por fatores não relacionados à sua vontade (inclusive a RJ). O fato de o exportador do ACC apresentar problemas financeiros que impeçam o embarque das mercadorias é suficiente para justificar a prorrogação dos prazos? Quais critérios tem sido adotados pelos bancos, uma vez que a circular é muito genérica? Se o ACC for estendido até 1.500 (mil e quinhentos) dias com base nesta Circular, e a empresa posteriormente solicitar a RJ, a natureza do ACC como extra-concursal poderá ser de alguma forma afetada?

O ACCs pode ser concedido antes ou após o embarque ou prestação de serviços, desde que não exceda 750 (setecentos e cinquenta) dias contados a partir da data de sua celebração, e desde que (i) não exceda 360 (trezentos e sessenta) dias entre a data de sua celebração e a data de embarque ou a data em que os serviços são prestados (pré - ACC); e (ii) a sua liquidação não pode exceder doze meses contados a partir da data de embarque ou da data em que os serviços são prestados (pós - ACC ou “ACE”).

Os ACCs podem ser estendidos pelas partes:

(a) no caso de tal prorrogação não exceder 360 (trezentos e sessenta) dias contados da data de sua celebração; ou

(b) se convertido em ACE, após o embarque das mercadorias ou prestação de serviços, e desde que o prazo máximo não exceda 750 (setecentos e cinquenta) dias; ou

(c) com base no artigo 99, parágrafo único, da Circular 3.691, caso (a) o exportador solicite os benefícios de um processo de recuperação judicial, que é semelhante ao Capítulo 11 dos EUA; ou (b) haja pedido de liquidação do exportador; ou (c) em qualquer outra situação em que seja devidamente comprovada, mediante documentação apropriada, a incapacidade do exportador para realizar a expedição de mercadorias ou para exportar serviços devido a fatores fora de seu controle ou vontade. Nestas circunstâncias, o embarque de mercadorias ou exportação de serviços pode ser prorrogado até 1.500 (mil e quinhentos) dias contados a partir da data de assinatura do ACC.

No caso de (a) e (b), RJ e liquidação do exportador, respectivamente, não há dúvidas sobre a possibilidade de tal prorrogação. No entanto, a possibilidade estabelecida em (c) é realmente muito vaga.

Nesse caso, alguns bancos estendem os ACCs sempre que há evidências suficientes de que o exportador é incapaz de realizar exportações (de bens ou serviços). Tal evidência é materializada basicamente por (a) uma carta do exportador informando que não realizará exportações em reembolso do ACC devido a (i) sua condição financeira, ou (ii) qualquer caso de força maior ou força maior, que tenha impedido o exportador cumpra suas obrigações de exportação; ou (b) execução de acordos de suspensão ou de tolerância, nos quais o credor do ACC concorda em não tomar nenhuma ação com o objetivo de fazer cumprir o ACC, durante o contrato de suspensão. Outros bancos menos conservadores concordam em estender o ACC baseado simplesmente em uma folha de termo, carta de renúncia ou qualquer outro documento bilateral firmado entre o credor do ACC e o exportador, pelo qual o exportador representa expressamente sua incapacidade de realizar exportações.

O Bacen tem evitado dar uma resposta concreta sobre os limites de interpretação do citado artigo 99. É possível, no entanto, dizer que tal prorrogação é permitida, mesmo em uma situação bilateral entre o credor do ACC e o exportador, sempre que (a) seja conhecido no mercado que o exportador enfrenta dificuldades para cumprir suas obrigações de exportação, seja como resultado sua condição financeira ou por evento de caso fortuito ou força maior; (b) o exportador também está reestruturando seu endividamento com outros credores e não apenas com o credor da ACC; e (c) exista qualquer tipo de documento celebrado pelo exportador por meio do qual ele confirma sua incapacidade de realizar a exportação necessária para pagar a ACC relevante, dando as razões apropriadas para justificar tal falha, de boa-fé.

Quem é responsável pelo pagamento da multa aplicada pelo Bacen em caso de cancelamento ou baixa do ACC?

De acordo com o artigo 12 da Lei nº 7.738/1989 e o artigo 79 da Circular 3.691, tais penalidades devidas em caso de cancelamento ou baixa do contrato da ACC serão suportadas pela companhia exportadora.

Entretanto, de acordo com o artigo 12, § 1º, da Lei nº 7.738 e do artigo 80 da Circular 3.691, o credor da ACC é responsável por efetuar tal pagamento ao Bacen.

Assim, caso o exportador não forneça ao credor da ACC os pagamentos dos valores necessários a serem utilizados pelo credor do ACC em pagamento da penalidade mencionada acima, o credor do ACC deverá pagar tal penalidade e então recolher o referido montante do exportador, que pode ser feito no mesmo processo de coleta de ACC.

Observe que, no caso de conversão de um ACC em ACE, não é exigido o pagamento de qualquer penalidade devida ao Banco Central do Brasil, conforme o artigo 79 da Circular 3.691 e o artigo 12 da Lei nº 7.738.

De acordo com o artigo 99 da Circular 3.691, um ACC pode ser convertido em ACE, desde que (a) o prazo máximo da operação, após tal conversão, não exceda 750 (setecentos e cinquenta) dias entre a celebração do ACC e a liquidação do ACE; e (b) tenha havido embarque de bens ou serviços efetivamente prestados para que um ACC seja convertido em ACE, sob pena de que tal ACE possa ser desqualificado.

Um banco brasileiro fornecendo ACC para um exportador brasileiro com recursos vinculados pela Resolução 2.921 não é obrigado a observar os limites de exposição por cliente, conforme estabelecido na Resolução 2.844. Entretanto, deverá observar os critérios e requisitos para classificação de riscos e para o provisionamento necessário, de acordo com a Resolução do Bacen nº. 2.682. Levando em conta que a documentação do ACC vinculada à Resolução 2.921 estabelece que todos os riscos e custos incorridos na transação devem ser arcados pela instituição financeira estrangeira que fornece os recursos ao credor da ACC a serem alocados na ACC, qual procedimento deve ser usado para transferir essa disposição em caso de inadimplência?

A Resolução 2.921 é clara a esse respeito, quando estabelece em seu artigo 2º, I e II que:

Art. 2º As operações ativas vinculadas realizadas na forma do artigo anterior:

I - não são computadas na apuração dos limites de exposição por cliente

estabelecidos na Resolução 2.844, de 29 de junho de 2001;

II - sujeitam-se aos demais limites operacionais e às condições estabelecidas na legislação e regulamentação em vigor, inclusive no que se refere aos critérios para a respectiva classificação de risco e para a constituição de provisões, bem como à obrigatoriedade de prestação de informações à Central de Risco de Crédito, nos termos previstos, respectivamente, nas Resoluções 2.682, de 21 de dezembro de 1999, e 2.724, de 31 de maio de 2000, e normas complementares.

Portanto, apesar de todos os riscos da operação da Resolução 2.921 serem assumidos pelo recursos offshore, a instituição financeira brasileira – credora do ACC, deve fornecer todas as disposições necessárias (e respectivas notas explicativas, conforme aplicável), conforme as leis e regulamentos aplicáveis, incluindo, por exemplo, a Circular Bacen nº 3.233.

É possível transferir o crédito inadimplido do ACC para a instituição financeira estrangeira relevante (provedor de fundos offshore)? Se sim, qual o procedimento e consequências?

Como princípio geral, um ACC só pode ser concedido por uma instituição financeira brasileira, e o ACC não pode ser transferido ou cedido a qualquer pessoa (inclusive instituição financeira estrangeira) que não seja uma instituição financeira brasileira.

Adicionalmente, de acordo com o artigo 75 da Circular 3.691, as partes não estão autorizadas a alterar o ACC com respeito ao (a) vendedor (devedor); (b) o comprador (credor); (c) a quantia em moeda estrangeira; (d) o valor equivalente em moeda brasileira; (e) o código da moeda estrangeira; e (f) a taxa de câmbio aplicável. Portanto, conforme demonstrado, um ACC não pode ser transferido para nenhuma outra parte, de acordo com as regras e regulamentações aplicáveis ​​do Banco Central do Brasil, uma vez que tal atribuição implicaria em alteração das partes no âmbito do ACC.

Por outro lado, a situação é diferente em caso de baixa do ACC. Com efeito, em caso de baixa, sem prejuízo do seu caráter remoto falimentar, a operação deixará de se enquadrar como operação de câmbio para fins contábeis bancários (art. 78 da Circular 3.691) e, portanto, após baixa, o banco brasileiro em questão teria o direito de ceder e transferir seus direitos sob o ACC para qualquer pessoa, evitando, portanto, as obrigações de prover as disposições necessárias.

CONCLUSÃO

A legislação brasileira diante das letras de câmbio encontra atualmente diversos desafios a serem superados. O dinamismo do mercado pede uma segurança jurídica maior para que este modelo de financiamento não seja entendido como um obstáculo.

O trabalho mostra duas operações que envolvem letras de câmbio e busca diferenciá-las pela natureza jurídica e receptividade na recuperação judicial. Foi demonstrado que o forfait é uma operação que visa transferir o risco ao financiador, de forma a dar mais segurança ao exportador de mercadorias e recebe todos os benefícios de um crédito extraconcursal na RJ. Por outro lado, o ACC, não diferente no tratamento da RJ é uma operação onde uma instituição financeira adianta capital ao exportador de mercadorias antes do seu produto embarcar para o destinatário final.

Ambas as operações trazem diversos benefícios ao setor de exportação, contudo, percebe-se que são pouco conhecidas, haja vista o baixo número de operações realizadas. Com a evolução do entendimento jurídico por detrás do tema, o setor tende a se beneficiar de tamanha maneira com estas operações.

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RECURSO ESPECIAL Nº 30.516 - MG. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/documento/mediado/?num_registro=199100184314&dt_publicacao=1.... Acesso em: 02 de junho de 2019.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.279.525 – PA. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=35632225&am.... Acesso em: 02 de junho de 2019.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.306.924 - SP. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=35706304&am.... Acesso em: 02 de junho de 2019.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.424.591-SP. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=79133247&am.... Acesso em: 02 de junho de 2019.

RESOLUÇÃO Nº 2.844, DE 29 DE JUNHO DE 2001. Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/2001/pdf/res_2844_v2_l.pdf>. Acesso em: 02 de junho de 2019.

RESOLUÇÃO Nº 2.921, DE 17 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachme.... Acesso em: 02 de junho de 2019.

SÚMULA 36, DE 11/12/1991. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/docs_internet/SumulasSTJ.pdf>. Acesso em: 02 de junho de 2019.

TOMAZETTE, Marlon, Curso de Direito empresarial: títulos de crédito, 7ª edição. São Paulo – Editora Atlas, 2016


[1] De acordo com a Lei 11.101/05, a ordem ou preferência de crëditos obedece à seguinte ordem:

(a) os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

(b) créditos com garantia real, como penhor e hipoteca, até o limite do valor do bem gravado;

(c) Créditos tributários;

(d) Créditos com privilégio especial;

(e) Créditos com privilégio geral;

(d) Créditos quirografários;

(e) As multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; e

(f) Créditos subordinados.

[2] Instituições Financeiras que operam de acordo com o Sistema Financeiro Nacional estarão sujeitos a procedimentos específicos com relação à liquidação e intervenção extrajudicial, nos termos da Lei nº 6.024/74.

[3] Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: I – (...); II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e , da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;

[4] Processo nº 0000005-09.2010.8.14.0028, 2ª Vara Cível de Marabá – PA.

[5] Agravo de Instrumento n. 2010.3.010543-6, 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

[6] Recurso Especial n. 1.279.525 – PA, julgado em 13 de Março de 2013.

[7] Juizes Nany Andrighi and Massami Uyeda (aposentado).

[8] Processo n. 0018344-57.2007.8.26.0269 (269.01.2007.018344), 2ª Vara Cível de Itapetininga – SP.

[9] Agravo de Instrumento n. 0193221-65.2011.8.26.0000, julgado em 28 de fevereiro de 2012.

[10] Recurso Especial n. 1424591, 3ª Turma do STJ.

[11] Processo n. 0008292-92.2010.8.16.0004, 4ª Vara Cível de Curitiba – PR.

[12] Agravo de Instrumento n. 0038710-88.2011.8.16.0000, julgado em 25 de junho de 2012.

[13] Agravo em Recurso Especial n. 424350, 4ª Turma do STJ.

[14] Processo n. 1009993-95.2015.8.26.0302, 3ª Vara Cível de Jaú – SP.

[15] “RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ADIANTAMENTO A CONTRATO DE CÂMBIO - ACC. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ARTS. 47 e 49, § 4º, DA LEI Nº 11.101/05. 1. As execuções de títulos de adiantamento a contrato de câmbio - ACC não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial (art. 49, § 4º, da Lei nº 11.101/05). Precedentes. 2. Sem declaração de inconstitucionalidade, as regras da Lei nº 11.101/05 sobre as quais não existem dúvidas quanto às hipóteses de aplicação, não podem ser afastadas a pretexto de se preservar a empresa. 3. Recurso especial provido.” (Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1279525 PA 2011/0153398-5); “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMPRESARIAL. ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO – ACC. CRÉDITO NÃO SUBMETIDO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO § 4º DO ART. 49 DA LRF. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o crédito resultante de adiantamento de contrato de câmbio não se submete aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 4º, da Lei n. 11.101/2005. 2. Se a parte agravante não apresenta argumentos hábeis a infirmar os fundamentos da decisão regimentalmente agravada, deve ela ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Superior Tribunal de Justiça STJ – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL: AgRg REsp 1.444.410/PR); “AGRAVO INTERNO NO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO - ACC. NATUREZA EXTRACONCURSAL. ART. 49, § 4º, DA LEI Nº 11.101/2005. SÚMULA Nº 83/STJ. TRANSCURSO DO PRAZO DE SUSPENSÃO. PLANO HOMOLOGADO. FUNDAMENTOS. SÚMULA Nº 283/STF. DECISÃO MANTIDA. 1. O Adiantamento de Contrato de Crédito - ACC possui garantia própria, razão pela qual detém natureza extraconcursal, nos termos do art. 49, § 4º, da Lei nº 11.101/2005. Súmula nº 83/STJ. 2. A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado, impõe o não conhecimento da pretensão recursal - Súmula nº 283/STF. 3. Agravo interno não provido.” (Superior Tribunal de Justiça STJ – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt Resp1.258.939/SP); “EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Adiantamentos de contrato de câmbio (ACC). Deferimento de pedido de penhora de bens Alegação de que houve prorrogação da suspensão prevista no art. , § 4º, da Lei de Falencias, exigindo a suspensão do feito - Indeferimento - Inconformismo - Título que não se sujeita aos efeitos da recuperação falimentar nos termos do art. 49, § 4º da Lei de Recuperação Falimentar Prorrogação da suspensão que não se mostra aplicável ao presente feito - Decisão mantida Recurso não provido. (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Agravo de Instrumento nº 2118387-81.2016.8.26.0000); APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CONTRATO DE CÃMBIO. EXECUÇÃO recuperação judicial da empresa devedora. POSSIBILIDADE. A execução de título de adiantamento a contrato de câmbio (ACC) não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, previstos no artigo 49, parágrafo 4º, da Lei 11.101/05, ainda que o referido crédito figure no plano homologado. RECURSO DESPROVIDO.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Apelação Cível nº 70066328121); e “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DOS CRÉDITOS, INCLUSIVE AQUELES DE NATUREZA EXTRACONCURSAL (ART. 49, PARÁGRAFOS 3º E DA LEI 11.101/2005). ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO (ACC). OPÇÃO EXPRESSA DO LEGISLADOR DE EXCLUIR TAL CRÉDITO DOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CUMPRIMENTO DAS REGRAS PREVISTAS NO ART. 525 DO CPC/1973. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INAPLICABILIDADE, À HIPÓTESE, DAS REGRAS CONTIDAS NO ART. 47 DA LRF. MANUTENÇÃO DOS REGISTROS DO NOME DO DEVEDOR NOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, ASSIM COMO NOS TABELIONATOS DE PROTESTOS. A tempestividade do recurso deve ser examinada a partir da certidão de publicação corretamente trazida no agravo e que se refere à última decisão integradora da decisão agravada. Desnecessária a juntada das demais certidões de publicação. Tempestividade do recurso interposto no último dia do prazo. O art. 49, § 4º, da Lei nº 11.101/205 expressa a opção do legislador de excluir o crédito decorrente de adiantamento de contrato de câmbio da recuperação judicial. Não prospera o argumento no sentido de que a interpretação daquele dispositivo seja realizada em consonância com os princípios contidos no art. 47, referentes à preservação e função social da empresa. Precedentes do STJ.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – Agravo de Instrumento nº 0004180-98.2016.8.19.0000)

[16] Art. 75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.

§ 1º Por esta via, o credor haverá a diferença entre a taxa de câmbio do contrato e a da data em que se efetuar o pagamento, conforme cotação fornecida pelo Banco Central, acrescida dos juros de mora.

§ 2º Pelo mesmo rito, serão processadas as ações para cobrança dos adiantamentos feitos pelas instituições financeiras aos exportadores, por conta do valor do contrato de câmbio, desde que as importâncias correspondentes estejam averbadas no contrato, com anuência do vendedor.

§ 3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior.

[17] Para ilustrar, abaixo um julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo relacionado ao tema: “RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Contrato de adiantamento de cambio. Crédito não sujeito aos efeitos da recuperação judicial, por força de texto expresso do art. 47, parágrafo 4º. da LRF. Benefício, contudo, que se circunscreve em tese tão somente ao valor adiantado com atualização monetária. Valor dos encargos e juros cobrados pela instituição financeira que não são contemplados com o benefício da exclusão dos efeitos da moratória. Inteligência do art. 75, parágrafo 3º. da Lei de Mercado de Capitais (4.728/65), que se refere tão somente às importâncias adiantadas ao exportador, mas não aos encargos da operação financeira. Óbice de natureza processual intransponível à rediscussão da matéria no caso concreto. Execução movida em face da devedora e dos garantidores, cujos embargos já foram julgados improcedentes em Segunda Instância. Inviabilidade do Juízo da recuperação ignorar os efeitos da coisa julgada que cobre a sentença de improcedência dos embargos, que admitiu a cobrança da totalidade do crédito fora da recuperação judicial. Liminar cassada. Recurso provido.” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento n. 0237583-21.2012.8.26.0000);

Neste sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL - IMPUGNAÇÃO RETARDATÁRIA – Pretensão da impugnante, ora agravante, de que os créditos acessórios de Contrato de Adiantamento de Câmbio (ACC) sejam incluídos na Recuperação Judicial - Manifestação da Douta Procuradoria Geral de Justiça no sentido da possibilidade da impugnação, de forma retardatária - Por outro lado, a r. sentença que rejeitou a impugnação acabou por analisar o mérito da questão - No mérito, opina a Douta Procuradoria de Justiça pelo provimento do recurso para que possam ser incluídos os valores acessórios do Contrato de Adiantamento de Câmbio (ACC) no processo de Recuperação Judicial – Apesar do valor principal estar excluído dos efeitos da recuperação (art. 49, § 4o, c.c. art. 86, II, da Lei 11.101/05), os juros e a taxa de deságio (os acessórios) são créditos extraconcursais, portanto, devem ser incluídos no processo de Recuperação Judicial - Hipótese em que deve ter-se como pressuposto a necessária interpretação da norma legal de modo mais favorável à recuperanda - Recurso provido para tal fim. AGRAVO PROVIDO. “(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento n. 0193221-65.2011.8.26.0000).

[18] Súmula Vinculante STJ No. 36.

[19] O Administrador Judicial menciona os votos dos Ministros Nany Andrighi e Massami Uyeda na decisão do Recurso Especial n. 1.279.525 - PA acima. Seus votos foram derrotados e a decisão manteve os privilégios da ACC, mas o administrador judicial alega concordar com suas opiniões.

[20] Por exemplo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu neste mesmo sentido: “TUTELA ANTECIPADA. Impugnação de crédito. Recuperação judicial. Decisão que indefere o pedido de tutela de urgência. Pretensão das recuperandas de inclusão na recuperação de créditos relativos a adiantamento de contratos de câmbio (ACC) não performados, para obstar o credor de cobrar singularmente seu crédito, em princípio não sujeito aos efeitos da recuperação. Alegação, contudo, que depende de dilação probatória, em especial a comprovação de que os contratos de exportação não se consumaram, o que implicaria, em tese, na transmutação do ACC em contrato de mútuo sujeito aos efeitos da recuperação. Decisão mantida. Recurso desprovido.” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 2221081-02.2014.8.26.0000)

[21] Conforme decidido no Recurso Especial nº 30.516/MG;

[22] Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu “Pedido de restituição. Falência. Contrato de adiantamento de câmbio. Razão do privilégio no recebimento prioritário que, no caso, não se verifica. Ajuste que nunca serviu ao fomento da atividade de exportação. Desfuncionalização havida. Valores que acabaram objeto de aplicação, parte deles mediante derivativos operados por empresa do grupo do Banco credor. Julgamento anterior que não afeta a deliberação sobre a possibilidade de restituição, reconhecida a consumação da liberação dos montantes, mas que devem ser habilitados como crédito quirografário, e com o desconto concedido pelo Banco estrangeiro ao Banco apelante. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 0008235-86.2015.8.26.0597).

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