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28 de Fevereiro de 2020

Alienação Fiduciária de Imóvel Rural em Garantia

Aspectos Práticos e Jurídicos relacionados ao Credor Estrangeiro

Maria Oliveira, Estudante de Direito
Publicado por Maria Oliveira
há 3 meses

RESUMO

Em razão da extrema importância que o setor do agronegócio possui no mercado interno e externo brasileiro, o presente trabalho objetiva abordar o instituto da alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, regida pela Lei nº 9.514 de 20 de novembro de 1997, como forma de garantia ao crédito rural, analisando sua origem e evolução histórica, bem como as influências na caracterização do negócio fiduciário implantado no ordenamento pátrio. Ademais, versa sobre a as limitações à aquisição de imóveis rurais por estrangeiros e a possibilidade de constituição de alienação fiduciária em garantia sobre imóveis rurais em favor de investidores estrangeiros. Por fim, como forma de defender a tese aqui desenvolvida, o presente trabalho aborda, ainda, a legislação aplicável, o entendimento e o posicionamento dos órgãos envolvidos e dos tribunais brasileiros quanto ao tema discutido. É de extrema importância o estudo do tema dentro do setor do agronegócio, uma vez que a constituição da garantia fiduciária impacta tanto na concessão quanto na recuperação do crédito, trazendo segurança jurídica às relações creditícias e impulsionando os investimentos estrangeiros e o mercado agrícola.

Palavras-chave: sistema de financiamento imobiliário, crédito, garantia, alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, propriedade fiduciária, estrangeiro, credor, propriedade resolúvel e agronegócio.

ABSTRACT

Due to the extreme importance that the agribusiness sector has in the brazilian domestic and foreign markets, this study has the objective to make an approach of chattel mortgage/fiduciary lien over real state, disciplined by Law No. 9,514, of November 20, 1997, as collateral to the rural credit, discussing the origin and historical evolution and their influence in the characterization of fiduciary relationship established in Brazilian law. In addition, it approaches the limitations on the acquisition of rural properties by foreigners and the possibility of constitution of chattel mortgage/fiduciary lien over rural properties in favor of foreign investors. Moreover, as a way of defending the research developed, this study also approaches the applicable legislation and the understanding of the entities involved and of the Brazilian courts regarding the issue discussed. It is extremely important to study the topic under the agribusiness sector, since the constitution of the fiduciary guarantee impacts both on credit granting and recovery, bringing legal security to credit relationships and boosting the foreign investments and the agricultural market.

Keywords: real estate financing system, credit, guarantees, fiduciary lien over real estate, fiduciary ownership, foreign, lender, resolvable property and agribusiness.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.. 8

2. O INSTITUTO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.. 10

2.1.......... A Evolução da Alienação Fiduciária e a Fidúcia no Direito Romano.. 10

2.2.......... A Alienação Fiduciária no Sistema Jurídico Brasileiro. 11

3. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS EM GARANTIA.. 12

3.1.......... Considerações introdutórias. 12

3.2.......... Dicotomia da propriedade no direito brasileiro. 14

3.3.......... Escopo de garantia. 17

3.4.......... Extinção da propriedade fiduciária em garantia. 18

3.5.......... O tratamento em caso de falência e recuperação judicial 21

3.6.......... Alienação fiduciária de imóvel rural 22

4. A QUESTÃO RELACIONADA À AQUISIÇÃO DE IMÓVEL RURAL POR ESTRANGEIROS NO BRASIL 22

4.1.......... A Lei 5.709/71. 22

4.1.1....... Parecer nº LA-01/10 da AGU: novo reexame da questão. 25

4.1.2....... Instrução Normativa nº 88, de 13 de dezembro de 2017 do INCRA.. 26

4.2.......... A questão da terra de fronteira. 28

4.3.......... Projeto de Lei nº 4.059/2012. 29

5. SITUAÇÃO ESPECIAL DE CREDORES ESTRANGEIROS EM CASO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL RURAL EM GARANTIA.. 30

5.1.......... Posição jurisprudencial e casos de destaque. 30

5.2.......... Posicionamento dos cartórios quanto à constituição da garantia. 35

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS.. 38

1. INTRODUÇÃO

Responsável por aproximadamente 25% (cinte e cinco por cento) do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro e por uma porcentagem considerável no saldo comercial externo do país, o agronegócio representa um sistema integrado de atividades, englobando toda a cadeia de produção e o suprimento de insumos nas unidades agrícolas, bem como todo o processo relacionado que se inicia com o processamento e se finaliza com a distribuição e o consumo de produtos, subprodutos e resíduos de valor econômico de origem agrícola e pecuária, entre outros.

Por esse motivo, o setor do agronegócio é um dos setores com a maior quantidade de instrumentos jurídicos próprios com o fim de financiar suas atividades em todas as fases do sistema, seja na produção, no beneficiamento ou na distribuição de produtos no mercado interno ou externo.

Assim, como forma de assegurar o cumprimento das obrigações assumidas em relação aos instrumentos de operações de concessão de empréstimos, financiamentos, abertura de crédito, dentre outras modalidades, são outorgadas aos credores determinadas garantias sobre o patrimônio dos devedores, entre elas, o penhor rural, a hipoteca, a alienação fiduciária de bens móveis e a alienação fiduciária de bens imóveis.

O debate sobre a aquisição de terras rurais por estrangeiros não é recente. Com efeito, o marco regulatório brasileiro a respeito do tema, a Lei nº 5.709, de 7 de outubro de 1971 (“Lei 5.709/71”), foi promulgado há mais de quatro décadas, em meio aos anseios patrióticos que marcavam o regime militar de então. Soberania e segurança nacional, domínio da infraestrutura, prevenção contra a especulação estrangeira, preservação do “tecido social” da nação, controle dos investimentos diretos estrangeiros, regulação da migração, controle da produção de alimentos, enfim, muitas são as supostas justificativas que um breve recorrido histórico nos provê para a adoção de políticas de restrição ao acesso de estrangeiros à terra nacional.

A despeito dos acertos ou vicissitudes dos recorrentes embates políticos acerca do tema, cuja importância não se nega, mas que pouco interesse tem aos propósitos do presente trabalho, as sucessivas alterações na forma de interpretar o aludido normativo conforme os ânimos do cenário político nacional e as incertezas delas decorrentes têm gerado impactos bastante negativos ao influxo de investimentos no setor agropecuário brasileiro, sobretudo pela insegurança jurídica que evidenciam ao investidor estrangeiro.

Nesse entremeio, decorrência das lacunas deixadas na Lei 5.079/71 pelo legislador e pelos diferentes intérpretes que sobre ela se debruçaram, um dos temas imobiliários mais discutidos atualmente é a possibilidade de se constituir alienação fiduciária de imóvel rural em favor de estrangeiro ou de nacional cujo controle seja exercido por estrangeiro. É sobre esse aspecto, em especial, que será detido neste trabalho.

2. O INSTITUTO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

2.1. A Evolução da Alienação Fiduciária e a Fidúcia no Direito Romano

A origem do instituto da alienação fiduciária em garantia é objeto de contrariedade e discussão entre os doutrinadores de Direito Civil, sendo que a maioria se divide pela origem anglo-americana e romanista.

É possível destacar alguns institutos jurídicos, identificáveis no direito comparado, que podem ter servido como inspiração para a criação da Alienação Fiduciária em Garantia em nosso ordenamento jurídico, por exemplo, a fidúcia, presente no Direito Romano, o mortgage e o trust receipt, presentes no direito anglo-americano, e o Penhor de Propriedade Germânico.

Antes de inserida no sistema jurídico, a fidúcia era vivenciada pela sociedade romana como uma confiança depositada entre as partes de um negócio. O direito dos credores era assegurado na sociedade romana desde a Lei das XII Tábuas, dando a tais credores o poder de matar o devedor e se apoderar sobre seu corpo, após a apuração de um concurso creditório, caso este não tivesse cumprido a obrigação assumida perante os credores.

Com a evolução e aperfeiçoamento da garantia ao longo dos anos, o inadimplemento da obrigação deixou de atingir a vida do devedor e passou a atingir seu patrimônio, o que, contudo, abriria a possibilidade para fraudes.

Todas as modalidades de fidúcia (cum amico, cum creditore e remancipationis causa) tinham basicamente a mesma sistemática, visando a transferência da propriedade de algo, tornando o credor o proprietário da coisa, até o cumprimento de determinada obrigação, quando haveria a devolução ao devedor.

Ainda que com todos os embaraços da fidúcia, e mesmo com o surgimento da hipoteca que a deixou em segundo plano, a Fidúcia do Direito Romano se mostrou como o principal modelo para a caracterização da Alienação Fiduciária em Garantia, na forma em que se apresenta hoje.

2.2. A Alienação Fiduciária no Sistema Jurídico Brasileiro

A garantia fiduciária ingressou na legislação pátria na década de 60, por meio da promulgação da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965 (a qual disciplina o mercado de capitais), sendo inicialmente restrita à bens móveis.

De acordo com Chalhub, foi apenas em 1969, com Decreto-Lei n. 911, de 01 de outubro, que foi criado o procedimento de busca e apreensão e estabelecidos procedimentos judiciais específicos para a retomada, leilão e venda do bem para a satisfação do crédito. Assim, nasceu a alienação fiduciária no Direito positivo brasileiro[1].

Posteriormente, foi prevista na Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997 (“Lei 9.514/97”), com o fim de fomentar o acesso ao crédito para aquisição de bens imóveis, a qual, além de criar o Sistema de Financiamento Imobiliário, disciplinou o regime jurídico da alienação fiduciária de bens imóveis.

Outro principal fator para a instituição da alienação fiduciária de bens imóveis no ordenamento jurídico brasileiro foi a demonstração de que a hipoteca estaria perdendo sua eficiência. Assim ensina Chalhub[2]:

Além da demora do Judiciário, que impede o credor de recuperar seu dinheiro em tempo útil, tomaram lugar da hipoteca os créditos fiscais, da União, Estado, Município, previdenciário, trabalhista. Nesse processo de perda de preferência, a hipoteca passou a ficar por último. Numa falência, por exemplo, nada sobra para o credor. Esses fatores ensejaram a busca pela criação da garantia fiduciária.

A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (“Código Civil”) recepcionou a propriedade fiduciária sobre bens móveis em seu artigo 1.225, I. Contudo, é perceptível a ausência de referência à alienação fiduciária por ser tratada como direito real de garantia, e, posteriormente, como tipo contratual.

Com a alteração do Código Civil, trazida pela Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, no que tange à propriedade fiduciária, foi incluído o artigo 1.368-A[3], dispondo que se submetem às leis especiais (como é o caso da Lei no 9.514/97) as demais espécies de propriedade fiduciária, sendo aplicadas as normas do Código Civil naquilo que não for incompatível.

Desta forma, a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, tratada neste trabalho, se submete ao disposto na Lei 9.514/97, sendo-lhe aplicáveis, no que for compatível, as normas gerais do Código Civil no que diz respeito à propriedade fiduciária.

3. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS EM GARANTIA

3.1. Considerações introdutórias

A alienação fiduciária em garantia é o negócio jurídico pelo qual se constitui a propriedade fiduciária em garantia sobre determinado bem[4]. Para tanto, ao credor se transfere o domínio resolúvel e a posse indireta de uma determinada coisa, independentemente de sua tradição efetiva, em garantia do pagamento de uma obrigação principal, resolvendo-se o direito do credor com a solução da dívida garantida.

Conforme exposto acima, no que respeita aos bens imóveis, o instituto da alienação fiduciária está previsto na Lei 9.514/97, que, em consonância com a explicação acima, a define como sendo o “negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, de propriedade resolúvel de coisa imóvel”[5] (grifo).

Diferentemente do que ocorre em relação a outros direitos fiduciários em garantia previstos na legislação brasileira, a alienação fiduciária de imóvel não é de contratação privativa de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional ou, mais especificamente, do Sistema de Financiamento Imobiliário, podendo ser contratada por qualquer pessoa jurídica ou física[6]. Daí a discussão a respeito do estrangeiro tomar corpo.

Ainda, importante consignar que, além do devido registro do instrumento de garantia perante o competente Cartório de Registro de Imóveis da comarca onde está localizado o imóvel, a validade da alienação fiduciária de bem imóvel subordina-se à verificação de algumas exigências formais[7], as quais deverão expressamente constar de instrumento contratual escrito, público ou particular, quais sejam[8]:

(i) valor do principal da dívida;

(ii) o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito;

(iii) a taxa de juros e os encargos incidentes;

(iv) cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;

(v) cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;

(vi) indicação, para efeito de venda em leilão público, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; e

(vii) cláusula dispondo sobre os procedimentos de leilão público, conforme estipulado no artigo 27 da Lei 9.514/97.

3.2. Dicotomia da propriedade no direito brasileiro

Outro ponto de interesse ímpar para a discussão objeto do presente trabalho é a percepção de que a alienação fiduciária não tem por objetivo transferir a propriedade plena do bem imóvel. Efetivamente, a compreensão da propriedade no sistema jurídico brasileiro implica na análise dicotômica das duas espécies de propriedade distintas reconhecidas por nosso ordenamento, quais sejam (i) a propriedade plena e (ii) a propriedade resolúvel, também referida como propriedade fiduciária em garantia.

A propriedade plena é aquela tradicionalmente compreendida desde o Direito romano como una, exclusiva e absoluta. Conforme definido no artigo 1.228 do Código Civil, essa espécie de propriedade confere ao titular o direito de usar, gozar e dispor da coisa, além do direito de reavê-la de quem quer que injustamente a possua. A propriedade plena, é bom que se ressalte, não se esgota nos direitos conferidos ao proprietário, mas implica na assunção de diversas obrigações, como o uso do bem conforme sua função social, o pagamento dos respectivos tributos, deveres sanitários e ambientais[9].

De maneira distinta, a propriedade fiduciária em garantia, no Brasil, possui origem empírica, advinda da necessidade prática da vida contemporânea em estruturar operações de crédito de maneira mais eficaz e segura. O proprietário fiduciário adquire a propriedade tida como qualificada com o escopo único de constituir garantia, vinculada, portanto, ao cumprimento de uma obrigação principal. O credor fiduciário não possui qualquer intenção, pois, de exercer domínio sobre a coisa dada em garantia, tampouco dela utiliza ou extrai frutos, sendo que a propriedade somente lhe é atribuída com o intuito de facilitar e assegurar a excussão da garantia em caso de inadimplemento da obrigação principal.

Insista-se, o traço distintivo da propriedade fiduciária é que, nela, transfere-se a titularidade da propriedade a título de confiança[10], em caráter condicional e temporário, sem que, no entanto, tal transferência implique no aumento da posição patrimonial do fiduciário. Para servir como garantia, assim, admite-se reduzir os atributos inerentes à propriedade até o limite de um conteúdo mínimo do direito do proprietário, sem que, no entanto, perca o domínio sua natureza essencial. Não haveria, sob essa ótica, fracionamento de domínio, mas flexibilização mediante a imposição de certas limitações, as quais, uma vez extintas, fazem com que a propriedade retome seu conteúdo anterior.

Importante ressaltar, a esse propósito, que não parece ser outro o entendimento do legislador pátrio. Isso porque, na alteração do Código Civil pátrio[11], a redação do art. 1.367, que dispõe sobre a propriedade fiduciária, foi alterada para consignar a incompatibilidade existente entre a propriedade plena e a propriedade fiduciária, nos seguintes termos:

Art. 1.367. - A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis se sujeita às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for específico, à legislação especial pertinente, não se equiparando, para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o art. 1.231.

A tabela abaixo apresenta, sinteticamente, as principais diferenças entre a propriedade plena e a com escopo de garantia, dita resolúvel, e auxilia a evidenciar mais claramente a dicotomia aqui em tela:

Propriedade Plena

Propriedade Resolúvel

Bem compõe o patrimônio do adquirente

Bem NÃO compõe o patrimônio do credor fiduciário

Bem responde perante qualquer passivo do adquirente

Bem não responde por eventual passivo do credor fiduciário

Bem integra a lista de direitos e obrigações para os fins de reestruturação ou liquidação do adquirente

Bem NÃO integra a lista de direitos e obrigações para os fins de reestruturação ou liquidação do credor fiduciário

Bem pode ser usado pelo adquirente para garantir qualquer uma de suas obrigações

Bem NÃO pode ser usado pelo credor fiduciário para garantir suas obrigações

Bem pode ser indicado à penhora em execução para saldar créditos de credores do adquirente

Bem NÃO pode ser indicado à penhora em ação de execução para saldar créditos de credores do credor fiduciário

O adquirente pode criar, sobre o bem, ônus de qualquer natureza

O credor fiduciário não pode constituir nenhum ônus sobre o bem

O adquirente poderá dispor do bem a qualquer tempo

O credor fiduciário NÃO poderá dispor do bem dado em garantia e DEVERÁ aliená-lo, em caso de inadimplemento, com o intuito de amortizar a obrigação que ensejou a constituição da garantia

O adquirente tem o direito de usar, fruir e gozar livremente do bem adquirido

O credor fiduciário não tem direito de usar do bem, não detendo nem mesmo a sua posse direta, que permanecerá, assim como o direito de usar, fruir e gozar do bem, com o devedor

A consolidação da propriedade plena do imóvel em nome do credor fiduciário, conforme exposto, dar-se-á apenas em caso de inadimplemento da obrigação principal pelo devedor fiduciante, decorridas as formalidades de intimação sem a purgação da mora pelo devedor.

Nesse momento, o credor passa a ser responsável pelas obrigações relativas ao bem, como pagamento de tributos (i.e. imposto de transmissão inter vivos) e eventuais encargos que recaiam sobre o bem. Nada obstante, mesmo neste caso, é importante que se note, ter-se-á tão somente uma propriedade condicionada e temporária, visto que o credor fiduciário tem a obrigação legal[12] de realizar os leilões públicos para alienação do imóvel e consequente satisfação do crédito garantido.

Importante que se ressalte, outrossim, que, em se tratando de instituição financeira, ainda que opte pela adjudicação do bem imóvel por ver frustrado o segundo leilão, não poderá o credor fiduciário, manter o ativo imobiliário eventualmente adjudicado em seu balanço por período superior a 1 (um) ano, por força do disposto no artigo 35, inciso II, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (“Lei 4.595/64”)[13].

3.3. Escopo de garantia

Ao definir o instituto, conforme bem ressaltado acima, a Lei 9.514/97 consigna que a transferência da propriedade resolúvel se dá com escopo de garantia. Com efeito, o beneficiário da alienação fiduciária não tem por objetivo a exploração da unidade mobiliária, consoante pretende a Lei 5.709/71 regular, mas tão somente recebe-la em garantia e, quando da ocorrência de eventual inadimplemento, vende-la conforme procedimento previsto na Lei 9.514/97. Tanto isso é verdade que a lei obriga o credor fiduciário a, em caso de inadimplemento, realizar a venda judicial ou extrajudicial da coisa alienada, sendo que qualquer estipulação que atribua de pronto o imóvel ao credor fiduciário em caso de inadimplemento (cláusula comissória) será considerada nula nos termos dos artigos 1.364 e 1.365 do Código Civil[14].

Insista-se: a intenção do credor fiduciário é, valendo-se das benesses que o instituto da alienação fiduciária lhe garante, monetizar o ativo ofertado em garantia e, última análise, reaver seu crédito inadimplido. Razoável se supor, assim, que as questões atinentes ao estrangeiro, conforme previstas na Lei 9.514/97, não seriam aplicáveis às garantias fiduciárias sobre bens imóveis, ainda que rurais.

A título de curiosidade, importante mencionar, ainda, que, em 2010, o então Consultor-Geral da União, a propósito de conferência organizada por associação do agronegócio hoje extinta, confirmou expressamente durante sua exposição que jamais cogitou a AGU, quando da elaboração do Parecer nº LA-01/10 que tanto gerou discussão sobre a qual será detida, impor qualquer restrição a alienações fiduciárias sobre bens imóveis rurais constituídas em favor de entidades estrangeiras. De fato, indicava o palestrante, buscava-se tão somente sacramentar as eventuais dúvidas relativas à aquisição efetiva da propriedade por estrangeiros ou empresas por eles controladas.

3.4. Extinção da propriedade fiduciária em garantia

A propriedade fiduciária em garantia extingue-se de duas maneiras: (i) pelo pagamento da dívida pelo devedor fiduciante; ou (ii) pela execução da garantia pelo credor fiduciário em caso de inadimplemento da obrigação principal.

No primeiro caso, uma vez cumprida a obrigação principal, portanto, resolve-se a propriedade resolúvel do credor fiduciário de pleno direito, sem a necessidade de qualquer declaração de vontade daquele. Consequentemente, a averbação de quitação no cartório competente, conforme obrigação estipulada no art. 25 da Lei 9.514/97, possuirá efeito meramente probante[15].

No segundo, em caso de inadimplemento integral ou parcial da obrigação garantida, o credor fiduciário poderá promover a execução do bem alienado, conforme procedimento previsto nos artigos 26 e 27 da Lei 9.514/97, excussão de garantia esta sinteticamente reproduzida de maneira organizada abaixo:

(i) observado o inadimplemento, o credor fiduciário deverá constituir o devedor inadimplente em mora, promovendo sua intimação[16] para o pagamento da dívida e demais custos e despesas adicionais, como encargos legais e contratuais, inclusive tributos e contribuições condominiais, se houver, dentro do prazo de 15 (quinze) dias[17];

(ii) caso o devedor intimado deseje purgar a mora, deverá realizar o pagamento da quantia devida perante o Oficial do Registo de Imóveis competente pelo imóvel dado em garantia fiduciária;

(iii) (a) resolvido o débito, o Oficial do Registo de Imóveis deverá entregar ao credor, em até 3 (três) dias, a importância recebida, deduzindo as despesas de cobrança e de intimação; (b) caso a mora não seja purgada dentro do prazo legal mencionado, o Oficial do Registo de Imóveis competente deverá consolidar a propriedade do bem imóvel em nome do credor fiduciário, que deverá, em até 30 (trinta) dias, promover o leilão público extrajudicial para alienação do bem a terceiro;

(iv) caso no primeiro leilão o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel estipulado no contrato de alienação fiduciária, dever-se-á realizar um segundo leilão no prazo de 15 (quinze) dias a contar do primeiro;

(v) no segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, acrescido de outros custos adicionais, bem como a despesa para a excussão da garantia, prêmios de seguros, encargos legais, tributos e contribuições condominiais, se houver;

(vi) logrando-se êxito na obtenção de valor maior que a dívida garantida, o credor fiduciário deverá transferir ao devedor fiduciante, em até 5 (cinco) dias da venda do imóvel, a quantia que sobejar, compreendido o valor de indenização por benfeitorias e deduzidos os custos adicionais mencionados acima, sendo que esse ato implica em recíproca quitação da dívida garantida[18]; e

(vii) Se, por outro lado, no segundo leilão, o maior valor oferecido for inferior ao valor necessário para satisfação da dívida, terá o credor a possibilidade de (a) aceitar o maior lance, ainda que inferior à dívida; ou (b) adjudicar o imóvel em seu nome, sendo que, em ambos os casos, considerar-se-á extinta a dívida garantida, devendo o credor, dentro do prazo de 5 (cinco) dias, dar quitação integral da mesma ao devedor fiduciante[19].

3.5. O tratamento em caso de falência e recuperação judicial

Apesar de recente decisão controversa proferida por juiz titular da 2ª Vara de Falências e Recuperação Judicial da Comarca de São Paulo[20], a melhor doutrina assevera que a garantia constituída fiduciariamente ao credor não é afetada pela insolvência do devedor fiduciante (é, no jargão jurídico-econômico norte-americano, bankruptcy remote), de modo que (i) o bem alienado fiduciariamente não será objeto do processo de liquidação decorrente de falência, e (ii) o vínculo jurídico existente sobre o bem prevalece sobre os efeitos de eventual plano de recuperação judicial.

No caso de decretação judicial de falência e consequente instauração de procedimento para a liquidação dos bens do falido, equiparam-se, como regra geral, os credores para que, em regime de concorrência, obtenham a satisfação de seus créditos. A decretação de falência do devedor fiduciante, no entanto, não impede o credor fiduciário de consolidar em seu nome a propriedade sobre o bem recebido em garantia promovendo a respectiva alienação extrajudicial do imóvel, na forma indicada no item 2.2 acima. Neste caso, o bem alienado fica destacado dos bens da massa falida sujeitos a rateio, desobrigando o credor fiduciário de concorrer com outros credores para a satisfação de seu crédito[21].

A lógica é bastante semelhante em casos de recuperação judicial. De fato, os bens alienados fiduciariamente, assim como seus respectivos termos de constituição, não são submetidos aos efeitos da recuperação judicial do devedor fiduciante, o que permite ao credor fiduciário que não fique subordinado ao quanto avençado no plano de recuperação da atividade do devedor que será apresentado no curso do pertinente procedimento[22].

3.6. Alienação fiduciária de imóvel rural

Conforme exposto acima, um dos temas imobiliários mais discutidos atualmente é a possibilidade de se constituir alienação fiduciária de imóvel rural em favor de estrangeiro ou de nacional cujo controle seja exercido por estrangeiro. A discussão é, deveras, teórica e decorre das restrições aplicáveis à aquisição de bens imóveis rurais sobre as quais amplamente foi debruçado acima. Aplicar-se-iam, assim, às alienações fiduciárias de bem imóvel rural as restrições da Lei 5.709/71, conforme interpretação do Parecer nº LA-01/10 da AGU.

Embora não haja consenso na doutrina e na jurisprudência a respeito do tema, existem correntes no sentido de que tais restrições não se aplicam à alienação fiduciária, sendo, portanto, plenamente possível de se constituir tal vínculo fiduciário em favor de estrangeiros e/ou de empresas controladas por estrangeiros, conforme justificado adiante.

4. A QUESTÃO RELACIONADA À AQUISIÇÃO DE IMÓVEL RURAL POR ESTRANGEIROS NO BRASIL

4.1. A Lei 5.709/71

Em 7 de outubro de 1971, a Lei 5.709/71 foi promulgada com o intuito de regulamentar as aquisições de imóveis rurais por “estrangeiro residente no país” e “pessoas jurídicas estrangeiras autorizadas a atuar no Brasil”, equiparando-se a estas, ainda, as pessoas jurídicas brasileiras controladas por estrangeiros[23]. Nos termos de referida lei, restou vedada a aquisição de terras rurais de tamanho superior a três módulos fiscais[24]-[25] por pessoas estrangeiras, exceto quando observados, cumulativamente, os seguintes requisitos[26]:

(i) os imóveis rurais adquiridos forem destinados à implantação de projetos agrícolas, pecuários, industriais, ou de colonização, vinculados aos seus objetivos estatutários;

(ii) referidos projetos forem devidamente aprovados pelo Ministério da Agricultura ou pelo Ministério da Indústria e Comércio, conforme a natureza do projeto; e

(iii) a soma das áreas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras, físicas ou jurídicas, não ultrapasse a um quarto da superfície dos Municípios onde se situem, sendo que pessoas estrangeiras da mesma nacionalidade não poderiam ser proprietárias de imóveis que correspondam a mais do que 40% desse limite.[27].

A Lei nº 5.709/71 não faz qualquer distinção entre a propriedade plena e a propriedade fiduciária em garantia, embora seja razoável entender se tratar tão somente da propriedade plena.

A aplicação da Lei 5.709/71 era inquestionável até o advento da Constituição Federal de 1988, que trazia em seu artigo 171, inciso I (hoje revogado), a definição de empresa brasileira como sendo aquela constituída sob as leis pátrias e com sede e administração no país, independentemente da origem de quem detivesse seu controle.

Sob este panorama, surgiu a discussão se a Lei 5.709/71, infraconstitucional que é, poderia, ou não, restringir o conceito definido na Magna Carta sobre empresa brasileira, uma vez que equiparava empresas nacionais controladas por estrangeiros a empresas estrangeiras de fato. Nesse contexto, coube à Advocacia Geral da União (“AGU”) proferir, em 1994, o Parecer GQ – 22, no qual entendia que a Constituição Federal não teria recepcionado o parágrafo primeiro do art. da Lei 5.709/71. Nessa linha de entendimento, portanto, o referido dispositivo teria sido tacitamente revogado.

Corroborando ainda para a discussão suscitada, foi promulgada, em 1995, a Emenda Constitucional nº 06 que excluiu por completo o art. 171 da Lei Maior. Cabível notar, no entanto, que tal supressão não veio a revalidar o disposto no primeiro parágrafo do art. da Lei 5.709/71, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro veda repristinação de lei revogada, conforme assegura o art. 2º, § 3º da Lei 4.657 de 1942. Nesse sentido, e a fim de excluir qualquer dúvida que pairasse, a AGU emitiu, em 1998, o Parecer GQ – 181 (i) ratificando seu entendimento pela invalidade daquele dispositivo, e (ii) ressalvando que eventual lei ordinária futura poderia regulamentar o assunto em respeito à norma de eficácia limitada prevista no artigo 190 da Constituição Federal de 1988[28].

4.1.1. Parecer nº LA-01/10 da AGU: novo reexame da questão

Em 2010, diante da nova conjuntura de crescente aquisição de terras rurais por estrangeiros e empresas controladas por estrangeiros, a AGU mudou drasticamente seu posicionamento por meio do Parecer nº LA-01/10[29]-[30]. De acordo com esse novo entendimento, o § 1º do art. da Lei 5.709/71 nunca teria sido revogado pela Magna Carta de 1988 por tratar de matéria de defesa da soberania nacional.

O Parecer nº LA-01/10 defende, nesse sentido, a restrição da aquisição de terras por empresas com controle majoritário estrangeiro “com vistas à preservação da soberania e do interesse nacional e de setores estratégicos para o país”, como a mineração, a produção de commodities e a geração de energia para fins de controle sobre a disposição do território nacional[31], temas que não se relacionam de maneira direta com a propriedade fiduciária em garantia, conforme visto ao longo deste trabalho.

Cabe, ademais, notar que o Parecer nº LA-01/10 não faz qualquer referência à dicotômica relação entre a propriedade plena e a propriedade fiduciária em garantia, sobre o que será discorrido adiante. É possível depreender de seu texto, a esse respeito, que a intenção da AGU foi limitar tão somente a espécie absoluta de propriedade sobre imóveis rurais, em que em que o proprietário exerce efetivamente seu domínio sobre o imóvel. É o que se extrai, por exemplo, do tópico 237 do aludido parecer, o qual deixa transparecer a real preocupação do que ali se trata, isto é, é a “natureza de bem de produção” da propriedade rural, procurando-se restringir a utilização e fruição das terras agrícolas brasileiras por empresas sob controle estrangeiro. Não estaria, assim, o proprietário fiduciário abrangido pelo Parecer nº LA-01/10, visto que possui tão somente a posse indireta, temporária e resolúvel do imóvel[32].

4.1.2. Instrução Normativa nº 88, de 13 de dezembro de 2017 do INCRA

A aquisição de imóveis rurais por estrangeiros ganhou novo capítulo com a edição da Instrução Normativa do Instituto Nacional da Colonização e Reforma Agrária (INCRA) nº 88, de 13 de dezembro de 2017, publicada no Diário Oficial da União de 14 de dezembro de 2017 (“Nova Instrução”), a qual traz relevante aprimoramento e atualização dos requisitos e procedimentos de autorização para que estrangeiros possam adquirir e arrendar imóveis rurais no Brasil.

Cumpre ressaltar que o assunto era até então regulado, no âmbito do INCRA, pela Instrução Normativa nº 76, de 23 de agosto de 2013, a qual foi expressamente revogada pela nova.

a) A caracterização e conceituação da pessoa jurídica brasileira equiparada à estrangeira: conceitua, por meio de seu artigo 5º, a pessoa jurídica brasileira equiparada à estrangeira como sendo aquela “constituída segundo as leis brasileiras, com sede no Brasil, e que possua participação majoritária, a qualquer título, de capital estrangeiro, e desde que o (s) sócio (s) pessoa (s) natural (is) ou jurídica (s) estrangeira (s), respectivamente, resida (m) ou tenha (m) sede no exterior”24. O dispositivo determinou, ainda, que é necessário o (s) sócio (s) estrangeiro (s) a empresa em questão detenha (m) a maioria do capital social, ou que sua participação acionária lhe (s) assegure o poder de conduzir as deliberações da assembleia geral, de eleger a maioria dos administradores, de dirigir as atividades sociais e de orientar o funcionamento dos órgãos da empresa, nos termos do § 1º, do art. da Lei nº 5.709, de 07 de outubro de 1971, e item 273 do Parecer LA CGU/AGU Nº 01/2008, publicado no DOU, de 23 de agosto de 2010.

b) O ato nulo: a Nova Instrução incluiu um capítulo específico por meio do qual aborda especificamente sobre a nulidade absoluta das aquisições ou arrendamentos de imóveis rurais por estrangeiros realizados sem a observância das restrições dispostas na Lei nº 5.709/1971 e legislação correlata, ou seja, que não contenham autorização prévia. Embora tais negócios sejam considerados atos nulos de pleno direito, a redação do artigo 26 dispõe sobre ressalva expressa de nulidade, a qual não será decretada administrativamente ou declarada em processo judicial pelo órgão competente nos casos em que atingir terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de usucapião do imóvel. A competência neste caso é da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado (CGT/TJ) ou do Juízo de Direito da Comarca onde o imóvel se localiza e caberá ao INCRA requerer ao órgão a declaração de inexistência e o cancelamento da matrícula ou do registro respectivo.

c) Possibilidade de Regularização de Aquisições e Arrendamentos de imóvel rural: em contrapartida à declaração de nulidade tratada no item b acima, a nova normativa abre a possibilidade de correção e regularização das aquisições ou dos arrendamentos ocorridos anteriormente sem a obtenção das autorizações governamentais necessárias. O pedido de regularização deverá ser submetido à apreciação do INCRA, que fará a análise da plausibilidade e juridicidade do pedido com base nos parâmetros estabelecidos na Nova Instrução.

d) Possibilidade de interposição de recurso em caso de indeferimento do pedido de autorização: outra relevante inovação introduzida pela Nova Instrução se trata da possibilidade de interposição de recurso administrativo nos casos de indeferimento do pedido de autorização para aquisição ou arrendamento. Conforme o disposto em seu artigo 25, o Requerente poderá interpor recurso administrativo dirigido ao Superintendente Regional, que terá prazo máximo de 5 (cinco) dias para reconsiderar o indeferimento ou encaminhar o recurso interposto para apreciação pelo Comitê de Decisão Regional, que o julgará em até 30 (trinta) dias. Se o recurso for indeferido, o requerente poderá recorrer à Coordenação Geral de Cadastro Rural, que também terá o prazo de 30 (trinta) dias para proferir a decisão final.

4.2. A questão da terra de fronteira

Interessante ponto que corrobora com o entendimento do presente trabalho passa por recente alteração na legislação que trata sobre a faixa limítrofe nacional[33], qual seja, a Lei 6.634, de 2 de maio de 1979 (“Lei 6.634/79”). Referida lei veda em seu artigo 2º, inciso V[34], “transações com imóvel rural, que impliquem a obtenção, por estrangeiro, do domínio, da posse ou de qualquer direito real sobre o imóvel”. Em 19 de janeiro 2015, no entanto, foi introduzida, pela Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015, importante exceção a tal impedimento, que assim ficou prevista no parágrafo 4º do referido art. :

§ 4º Excetua-se do disposto no inciso V, a hipótese de constituição de direito real de garantia em favor de instituição financeira, bem como a de recebimento de imóvel em liquidação de empréstimo de que trata o inciso II do art. 35 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015).

Como se nota, a alteração aqui tratada tão somente reforça a necessidade de tratamento distinto pelo ordenamento jurídico brasileiro à propriedade plena e aos direitos reais de garantia consubstanciados na propriedade fiduciária em garantia.

A Lei 6.634/79, como dito, trata especificamente de imóveis contidos na área fronteiriça nacional, na qual o princípio da soberania nacional e, principalmente segurança nacional, são mais latentes. Ora, seria uma contradição sistemática, portanto, se o ordenamento vedasse a aquisição de propriedade fiduciária por estrangeiros no âmbito da Lei 5.709/71, sob o pretexto de promoção da soberania nacional, ao mesmo tempo em que reconhece tal possibilidade para áreas de maior apreensão, nos termos do novo parágrafo 4º do artigo da Lei 6.634/79.

Dessa forma, apesar de tratar especificamente de imóveis localizados em áreas de fronteira, a Lei 6.634/79 serve de substrato e reforço ao entendimento quanto à possibilidade de aquisição de propriedade fiduciária em garantia em todo o território nacional por pessoas jurídicas estrangeiras ou sob controle estrangeiro. É a afirmação da antiga máxima do Direito de que “quem pode o mais, pode menos”. Ao menos deveria podê-lo.

4.3. Projeto de Lei nº 4.059/2012

Em 13 de junho 2012, foi apresentado o Projeto de Lei nº 4059/2012 (“PL 4059/2012”), o qual tem o condão de regular a aquisição, o arrendamento e o cadastro de imóvel rural em todo o território nacional por pessoas físicas e jurídicas estrangeiras, projeto este que tramita em regime de urgência desde setembro de 2015.

De acordo com o artigo 5º do PL 4059/2012, as restrições ali previstas não seriam aplicáveis nos casos de direitos reais ou pessoais de garantia[35]. Prevê referido dispositivo, ainda, que a propriedade adquirida por meio da excussão de garantia será sempre resolúvel e deverá ser alienada no prazo de 1 (um) ano, sob pena de perda de eficácia da aquisição do bem e desconstituição da garantia.

Ressalte-se que, segundo informações divulgadas pela imprensa durante o governo do ex-Presidente da República, Michel Temer, foi estudada a possibilidade de regulamentação da matéria por meio de publicação de medida provisória, a fim de evitar maiores delongas no processo legislativo que se arrasta por quase 6 (seis) anos.

No entanto, ainda de acordo com veículos de informação, tal possibilidade não prosperou devido à insegurança jurídica que poderia trazer ao setor, optando o governo federal por instruir a Advocacia-Geral da União para que, em conjunto com o deputado Newton Cardoso Júnior, relator do PL 4059/2012, realizasse os ajustes necessários ao texto do projeto com o consequente trâmite necessário de apreciação da proposta pelo Congresso Nacional.

5. SITUAÇÃO ESPECIAL DE CREDORES ESTRANGEIROS EM CASO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL RURAL EM GARANTIA

5.1. Posição jurisprudencial e casos de destaque

Apesar de o Poder Judiciário não estar vinculado aos pareceres e orientações da AGU e, portanto, não estar obrigado a adotar quaisquer das diretrizes neles expostas, e a despeito, ainda, da existência de alguns julgados que não reconheceram a recepção pela Constituição Federal do parágrafo primeiro do artigo da Lei 5.709/71[36], não se pode afirmar que há uma posição jurisprudencial consolidada sobre o assunto e, via de consequência, que não haveria riscos na constituição ou execução de garantias dessa natureza. Alguns casos, entretanto, merecem destaque por corroborar o entendimento por muitos há tempos defendido.

O primeiro caso diz respeito à emissão, pela Corregedoria do Tribunal do Estado de São Paulo, do Parecer 461/2012-E, por meio do qual orientou os tabeliães e oficiais de registro a desconsiderarem as restrições contidas na Lei 5.709/71 (“Parecer 461/2012-E”). Contra referido parecer, a União Federal e o INCRA impetraram Mandado de Segurança (Processo nº 0008093-73.2013.4.03.0000) perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região requerendo a nulidade de tal disposição, com pedido de liminar para suspensão de seus efeitos (liminar esta primeiramente acolhida e em seguida cassada em razão do reconhecimento da incompetência absoluta do juízo). A União Federal, pouco tempo depois, apresentou pedido de desistência e, em julho de 2014, referido processo foi arquivado definitivamente.

Ainda sobre o tema, a União Federal e o INCRA ajuizaram no Supremo Tribunal Federal, ainda em 2014, a Ação Cível Originária nº 2.463 (“ACO 2463”) por meio da qual requereram a declaração de nulidade do Parecer 461/2012-E, alegando a existência de conflito federativo, por ser de competência exclusiva da União Federal a atribuição de autorizar, ou não, a aquisição de propriedade rural, no Brasil, por pessoas jurídicas estrangeiras, ou brasileiras cuja maioria do capital social pertença a estrangeiros residentes no exterior ou com sede em outro país.

O ministro Marco Aurélio, relator da ACO 2463, suspendeu liminarmente os efeitos do Parecer 461/2012-E, alegando que (i) uma vez que a Lei 5.709/71 não foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em processo objetivo, não se pode presumir por sua não recepção pela Constituição Federal de 1988[37]; e (ii) observado o afastamento da incidência do texto legal em apenas um estado da federação, o referido parecer atenta contra o pacto federativo vez que trata de tema de competência da União Federal. Determinou ainda o ministro relator que a ACO 2463 fosse apensada à ADPF nº 342 (conforme abaixo definida e explanada) por identidade de objeto.

Outro interessante caso é o Processo de Suscitação de Dúvida nº 184/2010, o qual tinha por objeto o registro de alienação fiduciária em favor de instituição financeira com capital majoritariamente estrangeiro. A Corregedoria Permanente de Registro de Imóveis de Araraquara decidiu pela legalidade do registro da alienação fiduciária, pelas seguintes razões: (i) a garantia fiduciária constitui domínio resolúvel condicionada ao pagamento da dívida; (ii) em caso de inadimplemento, o imóvel sequer poderia ser adjudicado de pronto pela credora devido à obrigação de realização de leilão extrajudicial; e (iii) mesmo sem êxito na realização de leilões, a credora não poderia restar com o bem em virtude do artigo 35, inciso II, da Lei 4.595/64, conforme tratado há pouco. Muito em linha, portanto, com os vários argumentos acima trazidos.

Digna de nota, também, especialmente pela ansiedade com que seu deslinde é esperado pelo mercado, é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 342 (“ADPF nº 342”) ajuizada pela Sociedade Rural Brasileira (SRB) perante o Supremo Tribunal Federal em abril de 2015, com o objetivo de se reconhecer a incompatibilidade entre a Constituição Federal e os dispositivos da Lei 5.709/71 que dão tratamento diferenciado a empresas nacionais com capital majoritário estrangeiro. Alega a SRB que a lei de 1971 violaria os princípios constitucionais fundamentais da livre iniciativa, do desenvolvimento nacional, da igualdade, de propriedade e de livre associação requerendo, ainda, a suspensão liminar de tais dispositivos.

A pedido do relator do caso, ministro Marco Aurélio, o Procurador-Geral da República apresentou, em novembro de 2015, parecer pelo não conhecimento da ADPF nº 342 e, sucessivamente, pela improcedência do pedido[38]. Apesar de requerimento da autora, em julho de 2016, por novo pronunciamento da Advocacia-Geral da União e da Presidência da República, ante a mudança de gestão da Administração Pública Federal, tal pedido foi indeferido por decisão monocrática do relator do caso. A concessão da liminar ainda não foi analisada.

Muito embora a emissão do Parecer nº LA-01/10 da AGU, há diversos posicionamentos favoravelmente à possibilidade de constituição de alienação fiduciária de bem imóvel em favor de credor nacional controlado por estrangeiro, ou mesmo em favor do estrangeiro diretamente, conforme exposto a diante.

Em 18 janeiro de 2011, por exemplo, o HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo, banco nacional com controle estrangeiro, em causa patrocinada pelo escritório Santos Neto Advogados[39], discutiu judicialmente a possibilidade de adjudicação de imóvel rural após frustrado o segundo leilão do processo de execução da garantia fiduciária que lhe houvera sido outorgada. A decisão, célebre pela objetividade com que perpassa a discussão, asseverou que a adjudicação do imóvel rural, tendo em conta obviamente não objetivar a exploração imobiliária, mas tão somente de servir à liquidação da dívida inadimplida pelo devedor fiduciante e ter natureza transitória, seria plenamente válida e possível.

Pouco tempo depois, em 11 de março de 2011, foi a vez do Banco ABC Brasil S.A., com características societárias bastante semelhantes às do HSBC, discutir a questão[40]. Novamente a decisão foi precisa: por se tratar de transferência de propriedade resolúvel em garantia, não da propriedade plena do imóvel, a transferência operada por meio da alienação fiduciária de bem imóvel rural seria plenamente válida.

Mais recentemente, fundos de investimento estrangeiro do grupo AMERRA tiveram acordo homologado no âmbito de execução de dívida decorrente de inadimplemento de contrato de pré-pagamento de exportação, no qual a parte devedora assumiu a obrigação de constituir, em favor dos credores, garantia de alienação fiduciária de imóvel rural, sem qualquer ressalva pelo juízo competente[41].

Em precedente inédito e de enorme relevância ao setor do agronegócio brasileiro, com fundamento na previsão do artigo 49, parágrafo 3º da Lei 11.101/2005, a validade da constituição da garantia de alienação fiduciária em garantia de uma dívida assumida com credor estrangeiro e a consequente não sujeição do crédito ao processo de recuperação judicial do devedor foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o qual havia sido listado como credor quirografário no plano de recuperação judicial. O tribunal acolheu integralmente a tese apresentada, reconhecendo que a constituição da garantia não implica em imediata transmissão da propriedade do bem ao credor fiduciário. Assim, esta constituição pode ser realizada em favor de credores estrangeiros independentemente do atendimento dos requisitos legais estabelecidos para a aquisição de imóveis rurais[42].

Isso só para se citar alguns casos. Tem relevo, entretanto, a constatação de que todas as questões discutidas acabaram resolvidas por alguma sorte de composição entre as partes, portanto, nunca chegaram a ser discutidas em instâncias superiores, o que certamente traria muito mais segurança aos agentes econômicos.

5.2. Posicionamento dos cartórios quanto à constituição da garantia

As corregedorias dos estados de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Paraná, Goiás, São Paulo e Bahia, os quais podemos identificar como os principais estados brasileiros atuantes no setor do agronegócio, possuem posições específicas e algumas vezes divergentes quanto à alienação de imóveis rurais para estrangeiros, ou pessoas jurídicas brasileiras controladas por estrangeiros, conforme tabela explicativa abaixo:

Corregedoria do Estado

Provimento

Interpretação

Mato Grosso (MT)

Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral Da Justiça do Estado de Mato Grosso do Foro Extrajudicial[43]

O provimento determina que o Tabelião deverá observar as disposições referentes à Lei 5.709/71 quando da aquisição por estrangeiros de imóveis rurais (Capítulo 3, Seção 1, artigo 382, inciso X).

O provimento determina, ainda, que deverão constar, obrigatoriamente, na escritura relativa à aquisição de imóvel rural por pessoa jurídica estrangeira: (i) a aprovação pelo Ministério da Agricultura, (ii) os documentos comprobatórios de sua constituição e de licença para seu funcionamento no Brasil e (iii) a autorização do Presidente da República, nos casos previstos no Decreto 74.965/74 (Capítulo 9, Seção I, artigo 1908).

Mato Grosso do Sul (MS)

Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul[44]

O Tabelião, na lavratura de atos envolvendo imóveis rurais que impliquem a obtenção do domínio, da posse ou de qualquer outro direito real por estrangeiro – pessoa física ou jurídica – ou por empresas brasileiras com participação majoritária de estrangeiros, deverá observar, rigorosamente, as disposições contidas na Lei 5.709/71 (Art. 557-A).

O provimento determina ainda que todas as aquisições de imóveis rurais por estrangeiros, nos termos do art. 10 da Lei nº 5.709/71, serão comunicadas, trimestralmente, ao INCRA e à Corregedoria-Geral de Justiça (Art. 840).

Paraná (PR)

Provimento 249/2013[45]

O provimento dispõe em seus artigos 616 e seguintes sobre a aquisição de terras por estrangeiros de forma semelhante à Lei 5.709/71. Note-se, no entanto, que não há qualquer menção de que as restrições se estenderiam a pessoas jurídicas brasileiras com controle majoritário estrangeiro.

Ainda, o provimento prevê em seu artigo 692, parágrafo 1º que Para a aquisição de imóvel rural por empresas constituídas no Brasil sob a égide das leis brasileiras, com sede e foro no território nacional, ainda que dela participe capital estrangeiro, não é necessária a autorização do INCRA.

Goiás (GO)

Código de Normas e Procedimentos do Foro Extrajudicial de 2017[46]

Sobre o tema, o provimento dispõe que o Registro de Imóveis remeterá à Corregedoria-Geral da Justiça e ao INCRA a relação das aquisições de áreas rurais por pessoas estrangeiras, devendo tais atos ser registrados em livro próprio (art. 129).

Adicionalmente, é previsto que, em caso de dúvida quanto à legalidade do registro pretendido, instaurar-se-á procedimento próprio, disciplinado pelos artigos 198 e seguintes da Lei nº 6.015 de 22 de dezembro de 1973 (Art. 129, parágrafo 2º).

São Paulo (SP)

Normas de Serviço de Cartório Extrajudicial – Tomo II[47]

O provimento dispõe que todas as aquisições de imóveis rurais por estrangeiros deverão ser obrigatória e trimestralmente comunicadas ao INCRA e à Corregedoria Geral da Justiça, ainda que inaplicáveis as restrições estabelecidas na Lei nº 5.709, de 7 de outubro de 1971, e no Decreto nº 74.965, de 26 de novembro de 1974 (Capítulo XX, Seção III, Subseção VIII, item 100).

Bahia (BA)

Código de Normas e Procedimento dos Serviços Notariais e de Registros do Estado da Bahia[48]

O código estipula que a pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil somente pode adquirir bens imóveis rurais, seja qual for a extensão, mediante a prévia aprovação do Ministério da Agricultura (art. 129).

É possível afirmar que os Cartórios de Registro de Imóveis, em sua vasta maioria, observam adequadamente a interpretação dicotômica entre a propriedade resolúvel constituída por meio de garantia fiduciária e a efetiva aquisição da propriedade plena do imóvel. Dessa forma, o registro da alienação fiduciária é realizado, em regra, sem maiores percalços, da mesma maneira como o registro de qualquer outro direito real de garantia (hipoteca, por exemplo). Ainda, os cartórios não costumam requerer documentação adicional para averiguar a estrutura que compõe o grupo do credor fiduciário, a fim de verificar composição de seu capital.

Apesar das normas estabelecidas pelas corregedorias dos estados, importante ressaltar que alguns cartórios de registro de imóveis, tendo em vista sua posição amplamente conservadora, apresentam interpretações diferentes acerca dos temas aqui tratados, como é o caso, por exemplo, do Cartório de Registro de Imóveis de Lucas do Rio Verde no Estado de Mato Grosso. Para o oficial responsável por este cartório equiparam-se os efeitos da propriedade fiduciária em garantia à propriedade plena, vez que, de acordo com seu entendimento, “a alienação fiduciária seria um início de um contrato de compra e venda” (sic).

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O negócio jurídico envolvendo a aquisição de imóveis rurais por estrangeiros sofre limitações, restrições e exigências decorrentes da legislação ora estudada. Quando feito em desacordo com a lei, configurando afronta ao ordenamento jurídico brasileiro, sendo aplicáveis sanções e nulidade absoluta do negócio jurídico.

Contudo, ante o exposto ao longo deste trabalho, na alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, o credor fiduciário detém apenas a propriedade resolúvel e a posse indireta do bom, limitada aos termos do respectivo contrato, sendo que o possuidor direto do bem continua sendo o devedor fiduciário, o qual poderá continuar usufruindo livremente de seu imóvel, enquanto adimplente com as obrigações assumidas perante o credor.

Assim, uma vez que a propriedade resolúvel se extingue com o cumprimento da obrigação principal do devedor para com o credor, não haveria que se falar em proibição quanto à constituição desta garantia sobre imóveis rurais em favor de estrangeiros, uma vez que, em nenhum momento, há transferência da propriedade plena em favor destes além de, na legislação aplicável à aquisição de imóvel rural por estrangeiro, não haver qualquer menção à proibição relacionada à propriedade resolúvel sobre o bem.

Quando o devedor deixa de cumprir o pagamento das prestações a que se obrigou, o credor possui o direito de tomar medidas extrajudiciais no sentido de constituí-lo em mora, consolidando a propriedade, que, diga-se de passagem, é uma propriedade temporária do imóvel, uma vez que a Lei 9.514/97 traz a obrigação ao credor de promover a sua venda em leilão para a satisfação do crédito garantido.

Ademais, conforme já tratado neste trabalho, por força do disposto no artigo 35, inciso II, da Lei 4.595/64, em se tratando de instituição financeira, ainda que opte pela adjudicação do bem imóvel por ver frustrado o segundo leilão, não poderá o credor fiduciário, manter o ativo imobiliário eventualmente adjudicado em seu balanço por período superior a 1 (um) ano.

Desta forma, é necessária a realização de uma atualização nos dispositivos legais que regulamentam a aquisição de terras por estrangeiros e o instituto da alienação fiduciária em nosso ordenamento jurídico, visando trazer expressamente a possibilidade de sua constituição em favor de estrangeiros, a qual tem sido objeto de diversas decisões jurisprudenciais favoráveis ao assunto, conforme aqui já reproduzidas.

Por fim, é notável a segurança jurídica conferida às partes pelo instituto da alienação fiduciária, a qual, além de trazer maior celeridade às operações, faz com que um maior número de empresas e pessoas estrangeiras se interessem em financiar o mercado brasileiro, trazendo maiores investimentos ao setor do agronegócio, com melhores taxas de juros e condições de financiamento aos tomadores dos empréstimos rurais, razão pela qual é notória a relevância desta modalidade de garantia para o desenvolvimento do financiamento no setor.

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VENOSA, S. de S. Direito Civil: parte geral. 12. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012.


[1] Disponível em: https://www.irib.org.br/boletins/detalhes/492

[2] Disponível em: https://www.irib.org.br/boletins/detalhes/492

[3] Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial.

[4] PEREIRA, C. M. da S. Instituições de Direito Civil - Volume. IV. 26. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2018.

[5] Art. 22 da Lei 9.514/97.

[6] Art. 22, § 1º, da Lei 9.514/97.

[7] A doutrina ressalta existir, em linha com a doutrina contratual prevalecente, além dos formais, requisitos objetivos e subjetivos para a constituição da propriedade fiduciária sobre bens imóveis, quais sejam, respectivamente: (i) exigência de que o fiduciante detenha a propriedade plena do bem imóvel que se pretenda oferecer em garantia; e (ii) pressuposição de capacidade do alienante de deter o domínio do bem imóvel e dele dispor livremente, bem como a capacidade civil genérica do credor fiduciário.

[8] Art. 24 da Lei 9.514/97.

[9] DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

[10] A propriedade fiduciária tem seu construto teórico formado sobre o instituto romano da fidúcia, cuja construção dogmática tem por base princípios basilares do Direito contemporâneo, quais sejam, lealdade, boa-fé e, principalmente, a confiança depositada por uma das partes envolvidas no negócio fiduciário na outra.

[11] Promovida pela Lei 13.043, de 13 de novembro de 2014.

[12] Art. 27 da Lei 9.514/97.

[13] Art. 35. É vedado ainda às instituições financeiras: II - Adquirir bens imóveis não destinados ao próprio uso, salvo os recebidos em liquidação de empréstimos de difícil ou duvidosa solução, caso em que deverão vendê-los dentro do prazo de um (1) ano, a contar do recebimento, prorrogável até duas vezes, a critério do Banco Central da República do Brasil.

[14] Esta vedação, naturalmente, não impede que o credor opte pela adjudicação do bem caso o maior lance dado no segundo leilão não seja superior ao valor da dívida garantida (artigo 27, § 5º, da Lei 9.514/97).

[15] Caso não forneça o respectivo termo de quitação no prazo de 30 (trinta) dias, o fiduciário sujeitar-se-á ao pagamento de multa, em favor do fiduciante, equivalente a 0,5% a.m. sobre o valor do contrato (artigo 25, § 1º da Lei 9.514/97).

[16] Esta intimação deverá ser realizada – pessoalmente ou por correspondência com aviso de recebimento - pelo Oficial de Registro de Títulos e Documentos do local do imóvel ou do domicílio do devedor, mediante solicitação do Oficial do Registo de Imóveis competente (artigo 26, § 3º da Lei 9.514/97).

[17] Caso o devedor fiduciante, ou seu representante legal ou procurador encontre-se em local ignorado, incerto ou inacessível, será promovida sua intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital (artigo 26, § 4º da Lei 9.514/97).

[18] Disposição do art. 27, § 4º da Lei 9.514/97.

[19] Disposição do art. 27, § 5º e § 6º da Lei 9.514/97

[20] Em recente decisão proferida em sede de embargos de declaração (Processo nº 0015946-47.2016.8.26.0100, São Paulo – SP), o juiz de direito titular da 2ª Vara de Falências e Recuperação Judicial da Comarca de São Paulo entendeu como nulas as garantias de alienação fiduciária sobre bens móveis, quer sejam fungíveis ou infungíveis, outorgadas a instituições financeiras estrangeiras que não sejam devidamente autorizadas a funcionar no Brasil por decreto do poder Executivo Federal. Note-se que (i) referida decisão está sujeita a eventual reforma por cortes superiores e (ii) a decisão em apreço trata tão somente de garantias fiduciárias que recaem sobre bens móveis, cujo regime jurídico segue o preconizado (x) pelos artigos 1.361 a 1.368 do Código Civil (conforme abaixo definido) e (y) quando no âmbito do mercado financeiro e de capitais, pelo estabelecido pelo art. 66-B da Lei 4.728, de 14 de julho de1965. Em suma, a decisão em tela não impacta de maneira relevante as considerações deste trabalho quanto à alienação fiduciária de bem imóvel.

[21] Art. 32 da Lei 9514/1997; art. 49, § 3º da Lei 11.101/05; e art. do Decreto-Lei 911/1969.

[22] Art. 119, IX, da Lei 11.101/05.

[23] Art. , § 1º da Lei 5.709/71.

[24] Módulo fiscal é uma unidade de medida agrária instituída pela Lei nº 6.746, de 10 de dezembro 1979, determinada em hectares e fixada por cada Município, considerando: tipo de exploração predominante na região, a renda obtida com a exploração predominante, conceito de propriedade familiar, entre outros.

[25] Essa extensão é, hoje, de 50 (cinquenta) módulos fiscais, conforme previsto na Instrução Normativa INCRA nº 76, de 23 de agosto de 2013.

[26] Além das restrições materiais, a lei estipula algumas exigências formais quando da aquisição de imóvel rural por pessoa estrangeira, tais como (i) a obrigatoriedade de constar na escritura pública de transferência da propriedade a transcrição do ato que concedeu autorização para a aquisição da respectiva área rural e os documentos comprobatórios de constituição do adquirente; e (ii) a licença para seu funcionamento no Brasil, quando pessoa jurídica. Ainda, os Cartórios de Registros de Imóveis têm a obrigação de manter um cadastro especial de terras rurais detidas por pessoas estrangeiras.

[27] Art. e art. 12 da Lei 5.709/71. Essa porcentagem é, hoje, de 10%, conforme previsto na Instrução Normativa INCRA nº 76, de 23 de agosto de 2013.

[28] Artigo 190 da Constituição Federal: “Art. 190. A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional.”

[29] Este parecer se sobrepôs aos anteriores, tornando-se a posição oficial da instituição.

[30] Segundo previsão constitucional (Art. 131 da Constituição Federal e Art. 40, § 1º, da Lei Complementar 73/93 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União)), cabe à AGU prestar atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo. Dessa maneira, os pareceres e orientações do órgão, uma vez aprovados pelo Presidente da República, possuem força vinculativa aos órgãos da Administração Federal, como, por exemplo, o INCRA e o Ministério do Desenvolvimento Agrário. No entanto, órgãos do Poder Judiciário, como Tribunais, tabelionato de notas e cartórios de registro de imóveis, não estão vinculados a acolher tal entendimento da AGU, como exposto de maneira mais aprofundada a seguir.

[31] Importante notar que o Parecer LA-01/10 da AGU não faz qualquer referência ao setor bancário.

[32] Reforça nosso entendimento ainda, o fato de a AGU justificar sua repentina mudança de entendimento em virtude de fatores que não podem e nem devem ser atribuídos ou justificados pela constituição de garantia fiduciária sobre terras rurais, como a expansão da fronteira agrícola, o aumento da grilagem de terras e a valorização desarrazoada do preço da terra (Vide item 7 do Parecer LA-01/10 da AGU). Além disso, importante notar a utilização no decorrer do parecer de terminologia própria da propriedade plena, como “apropriação”, “aquisição” e “disposição”.

[33] Segundo art. da Lei 6.634/79, é considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 quilômetros de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, definida como Faixa de Fronteira.

[34] Exceção feita aos casos com a devida autorização prévia do Conselho de Segurança Nacional.

[35] Artigo 5º do PL 4059/2012: “Art. 5º. Não se aplicam as restrições previstas nesta lei nos casos de direitos reais ou pessoais de garantia. Parágrafo único – Caso a concessão de garantia por instrumento público ou partículas importe na aquisição da propriedade por credo atingido por esta lei, essa propriedade será sempre resolúvel e deverá ser alienada no prazo de 1 (um) ano, a contar da adjudicação do bem, sob pena de perda da eficácia da aquisição e reversão do bem ao proprietário original com desconstituição da garantia.”

[36] Nesse sentido: Apelação nº 0000403-18.2012.8.26.0270, Conselho Superior de Magistratura, Relator Desembargador Renato Nalini, julgado em 23/08/2013; Apelação nº 0003982-50.2012.8.26.0568, Conselho Superior de Magistratura, Relator Desembargador Renato Nalini, julgado em 17/01/2013.

[37] Nas palavras do Ministro Marco Aurélio: “milita em favor do dispositivo a presunção de constitucionalidade das leis regularmente aprovadas pelo Poder Legislativo, tal como preconiza o Estado de Direito. É impróprio sustentar a não observância de diploma presumidamente conforme ao Diploma Maior com alicerce em pronunciamento de Tribunal local em processo subjetivo – mandado de segurança”.

[38] Parecer disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4620584

[39] Processo nº 2100/10, Pirapozinho – SP.

[40] Processo nº 184/11, Araraquara – SP.

[41] Processo nº 1085359-67.2015.8.26.0100, São Paulo – SP.

[42] O relator do recurso, desembargador Carlos Alberto França, destacou que “(...) na espécie, não trata de aquisição de propriedade imóvel por estrangeiro, pura e simplesmente, mas, sim, de constituição de garantia de alienação fiduciária de imóvel rural em favor de grupo econômico com capital exclusivamente estrangeiro. Assim sendo, não há falar em equiparação dos institutos.” – Agravo de Instrumento nº 5166595.48.2018.8.09.0000, Tribunal de Justiça de Goiás.

[43] Disponível em: https://corregedoria.tjmt.jus.br/arquivo/d6b56a25-454f-4b74-b4f5-33653b2dd797/cngc-extrajudicial-ori....

[44] Disponível em: https://www.irib.org.br/files/obra/Cdigo_de_Normas_TJ_MS.pdf.

[45] Disponível em: https://www.tjpr.jus.br/documents/11900/499063/C%C3%93DIGO+DE+NORMAS+-+ALTERA%C3%87%C3%95ES+-+P+286.....

[46] Disponível em: https://extrajudicial.tjgo.jus.br/C%C3%B3digo%20de%20Normas%20e%20Procedimentos%20do%20Foro%20Extraj....

[47] Disponível em: https://api.tjsp.jus.br/Handlers/Handler/FileFetch.ashx?código=115085.

[48] Disponível em: http://www5.tjba.jus.br/extrajudicial/wp-content/uploads/2018/09/código-de-normas.pdf.

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